违约责任竞合时，守约方享有选择权
——深圳市启新辉实业有限公司诉广东三向教学仪器制造有限公司买卖合同纠纷案
要旨
合同违约方一个行为同时符合两种违约金条款时，构成违约责任的竞合，相对方对违约金条款享有选择权。
索引
一审：深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法山民初字第518号
二审：深圳市中级人民法院(2015)深中法商终字第1742号
案情
上诉人（原审原告）：深圳市启新辉实业有限公司（以下简称“启新辉公司”）
被上诉人（原审被告）：广东三向教学仪器制造有限公司（以下简称“三向公司”）
2013年8月13日，甲方启新辉公司、乙方三向公司签订《深圳市启新辉实业有限公司电梯维修培训设备采购合同》（以下简称《采购合同》），约定三向公司向启新辉公司供应：1.三层模拟电梯系统2套；2.电梯轿箱门安装与调整实训设备6套；3.电梯厅门安装与调整实训设备4套，合同总价款338102元，交货时间为合同签订后90天内，货款支付方式为：合同签订后30日内支付合同总金额的50%，通过验收后30日内支付45%，质保期满后如无质量问题，30日内支付5%。该合同第九条为违约责任条款，其中第4项约定：乙方不能交付设备的，乙方将向甲方支付设备总值百分之十的违约金，第5项约定：乙方逾期未交付设备的，乙方向甲方每日偿付设备款千分之一违约金。
合同签订后，启新辉公司于2013年8月16日向三向公司支付169051元，因三向公司未在合同期限内交付设备，启新辉公司于2013年11月20日向三向公司发出《履行合同催告函》，要求三向公司履行合同。2013年11月21日，三向公司向启新辉公司发出《回复函》，称预计在2014年1月20日送货并安装完毕。2013年11月29日，启新辉公司又向三向公司发出《履行合同告知函》，要求三向公司尽快履行合同。2014年2月25日，三向公司向启新辉公司发出《承诺函》，承诺将在2014年4月28日前将所有设备货物运送至启新辉公司指定地点并安装调试完毕，如有违约，将按合同中签订的违约条款处理。该《承诺函》后附附件，对合同违约条款作了变更，其中第9.2条约定三向公司未能按时交货，每拖延一天，须向启新辉公司支付合同金额的1%的违约金，同时启新辉公司有权解除合同。
2014年6月18日，启新辉公司委托律师向三向公司发出《律师函》，称因三向公司迟迟未能交货，故解除启新辉公司与三向公司签订的《采购合同》，并要求三向公司予以赔偿。2014年6月23日，三向公司向启新辉公司返还设备款169051元。启新辉公司诉至法院，请求判令：三向公司向启新辉公司支付违约金101430元。
裁判
深圳市龙岗区人民法院一审认为：
启新辉公司、三向公司之间签订的《采购合同》系双方当事人真实意思的表示，予以采信。根据该合同的约定，在三向公司不能交付设备的情况下，三向公司应向启新辉公司支付设备总值百分之十的违约金。而三向公司于2014年2月25日出具的《承诺函》系三向公司真实意思的表示，三向公司亦予以确认，对此予以采信。该《承诺函》附件加盖有三向公司印章，且附件写明为第9条，该条目与《采购合同》中违约责任条款条目一致，均系第9条，故可以认定该附件系对《采购合同》第九条违约责任条款的变更与明确，故对该附件的内容，予以采信。
但该附件中仅对启新辉公司迟延付款、三向公司迟延交货、启新辉公司无正当理由拒收货物、三向公司交货不符合约定、三向公司因客观原因需对部分设备进行调换等违约责任予以约定，并未就三向公司不能交付货物的违约责任做出新的约定，故对启新辉公司主张三向公司因不能交付货物所产生的违约责任，应依照《采购合同》第九条第4项的约定计算违约金，根据该项约定，三向公司应向启新辉公司支付设备总值百分之十的违约金即33810.2元，对于启新辉公司主张中超出该部分的诉讼请求，不予支持。
综上，判决：三向公司向启新辉公司支付违约金33810.2元，驳回启新辉公司的其他诉讼请求。
启新辉公司不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，请求将本案发回重审或依法改判为：三向公司在判决生效之日起三日内向启新辉公司支付违约金人民币l01430元。
主要理由是：（一）一审法院认定事实错误。1.启新辉公司的诉请包括了两部分违约金，即逾期交付的违约金和不能交付的违约金，一审判决仅审理了后者，而对前者只字未提。2.一审判决查明事实部分提及《采购合同》第九条第5项约定“乙方逾期未交付设备的，乙方向甲方每日偿付设备款千分之一违约金”，但是没有注意到2014年2月25日《承诺函》附件对未能按时交货的违约责任作出了新的约定，即“乙方未能按时交货，每拖延一天，须向甲方支付合同金额的1%的违约金，同时甲方有权解除合同。”3.一审判决遗漏认定了因三向公司违约而给启新辉公司造成的损失(包括培训费损失、电梯搬迁及安装费用损失等)这一重要事实。4.启新辉公司一审诉讼请求包括了两部分的违约金，其中提到逾期交付的违约金计算下来是246476元，但一审判决没有提及该部分逾期交付违约金。（二）一审法院适用法律错误。1.《采购合同》约定了两种违约情况下（逾期交付和不能交付）分别计算其违约金的方法，并不违反法律规定。2.三向公司数次拖延交货时间，最终却是一再失信，直至被解除合同，其逾期交付行为已经给启新辉公司造成了超过十万元的经济损失。一审判决无视合同约定，对于启新辉公司关于逾期交付违约金的请求置之不理，只支持了不能交付的违约金，显然无法弥补启新辉公司的损失，有违公平原则。
三向公司主要答辩意见：该公司只存在不能交付的违约情况，因为只有不能交付这个违约事实，一种违约事实不能按照两种违约责任支付违约金。而且在2013年11月29日启新辉公司回复三向公司的《履行合同告知函》里对于三向公司所提到的要延期交付设备，启新辉公司没有提出任何异议，其回复只是要求三向公司尽快履行合同，如果再不能按照三向公司的回复函履行合同的话，将追究违约责任。该复函可以证实双方当事人已经就延期交付设备作出了变更条款。因此，一审判决没有错误。
本案一审审理时，启新辉公司未明确其主张的违约金性质。二审审理时，启新辉公司确认按照三向公司逾期交付货物来计算违约金。
深圳市中级人民法院二审认为：
启新辉公司与三向公司签订的《采购合同》合法有效，双方当事人均应遵照履行。启新辉公司已依约向三向公司支付了50%的货款169051元。根据《采购合同》约定，三向公司应于2013年8月13日合同签订后的90天内交货，三向公司在2014年2月25日发给启新辉公司的《承诺函》中承诺在2014年4月28日前送货，并在附件中对合同违约条款作了变更，启新辉公司对此未提出异议，应视为双方当事人对送货时间及违约条款达成了新的约定，《承诺函》及附件构成《采购合同》的一部分。但，三向公司一再违背自己的诺言，逾期未履行送货义务，已经构成根本违约，启新辉公司有权解除合同，并要求三向公司承担违约责任。
《采购合同》及《承诺函》附件同时约定了两种违约金计算方式，即：不交货的违约金及逾期交货的违约金。因本案合同被解除系由三向公司逾期交货造成，且在违约行为同时符合两种违约责任的情况下，作为守约方有权选择适用何种违约责任，故本案应以《承诺函》附件第9.2条约定的违约责任条款计算违约金。三向公司在《承诺函》中承诺的最后交货期限为2014年4月28日，合同自启新辉公司向三向公司送达律师函之日即2014年6月19日解除，故按照《承诺函》附件第9.2条计算的逾期违约金为202861.2元（60天×1%/天×338102元）。因该逾期违约金过分高于启新辉公司遭受的损失，且启新辉公司本案并未按照上述金额主张违约金，其诉请的违约金101430元未超过合同金额30%，故确认三向公司因其违约行为应向启新辉公司支付违约金101430元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予以纠正。二审判决：撤销一审判决，三向公司向启新辉公司支付违约金101430元。
评析
所谓违约金，是指当事人双方约定的违约方应当向对方支付的一定数额的金钱。[1] 本文案例中，合同同时约定了逾期交货违约金、不交货违约金两种违约金条款。因卖方严重逾期未交货构成违约（原因行为），导致合同被解除，卖方又实际存在不交货的违约行为（结果行为），同时符合逾期交货与不交货两种违约金责任的构成要件，从而产生违约责任竞合，这种情况下应赋予守约方（买方）对违约金条款的选择权。
（一）守约方享有违约金条款的选择权符合当事人意思自治原则
意思自治，又称私法自治、契约自治，是指在私法领域，每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[2] 意思自治起源于罗马法，被称为罗马契约法上的“巨大的道德进步。”正如梁慧星教授所指出的，意思自治是在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。[3] 合法有效的民商事合同本身即为各方当事人理性磋商的产物，在合同中同时订立两种不同违约金条款也是当事人各自基于利益最大化的考量，不断博弈、互相妥协，最终达成的合意。当两种违约金条款适用的条件都成就时，由守约方选择适用其中一种，不违背双方当事人订立合同时的本意，符合意思自治的原则。
（二）守约方享有违约金条款的选择权体现了违约金补偿和惩罚的双重属性
违约金用以填补遭受违约行为损害一方的损失，是违约金固有之义和基本属性。同时，违约金的惩罚功能亦有其正当性和必要性。罗马法上的违约金名为“罚金”（poenae），早期即以压力功能(Druckfunktion)，即施加要求相对方履约的压力为主要功能，可以起到合同履行担保的作用。[4] 我国司法实践对违约金的适用则遵循“补偿为主，惩罚为辅”的原则。[5] 从补偿损失的角度看，由守约方选择于己有利的违约金条款，能够最大限度地补偿因对方违约招致的损失，违约金条款具有简化损害举证的优势，可使损失中难以证明或者难以计算的部分亦能够得到赔偿；从惩罚违约的角度看，违约一方在合同约定的范围内承担不利后果都是其可预见并应通过积极履约去避免的，既成违约事实后，被动接受并承担相对方对违约责任方式的选择，也是惩罚应有之义。如此，方能最大限度地发挥违约金补偿损失和惩罚违约的功能。
（三）守约方享有违约金条款的选择权是诚实信用原则的要求
诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了诚实商人的道德标准，准确反映了市场经济客观规律的要求，是现代民法的一项基本原则[6]，被称为君临法域的帝王法条[ 7]。诚实信用原则要求合同当事人均应忠实履行合同义务，对守约行为予以保护和倡导，对违约行为予以否定和制止。守约方能够选择违约金条款，展现了对其行为的肯定，对其利益的保护。相应地，违约方被剥夺选择权，是其为不诚信行为付出的代价。如此，方能树立正确的价值导向，敦促合同当事人最大程度地遵循诚实信用原则。
（四）由守约方选择适用违约金条款更能实现实质公平
本案中，逾期交货违约金高于不交货违约金，似乎有悖常理，实则不然。严重逾期履行义务造成的损害有时候比直接拒绝履行义务造成的损害更大。如果三向公司在订立合同伊始即明确表示客观不能或主观不愿履行合同，则启新辉公司便能够及时终止合同、采取补救措施减少损失，而不是一味地被拖延浪费时间。因此，本案由启新辉公司在逾期交货违约金与不交货违约金之间做出选择，更显公平合理。
本案违约责任（违约金条款）竞合产生的原因系特定条件下违约行为性质发生转化，导致同一违约行为符合两种不同违约金条款的约定。一个行为不能被评价两次即“禁止重复评价”，是刑事追责的基本原则，同样适用于民事追责。违约责任与侵权责任竞合时当事人只能主张其一、定金罚则与违约金条款不能同时适用，均是上述原则的体现。因此，对于本案的违约行为，违约方仅能被克以一种违约责任方式（包括违约金计算方式），而守约方有权亦有义务对其主张的违约金条款做出选择。启新辉公司上诉要求三向公司同时承担两种违约金责任，于法无据。在二审法院释明后，启新辉公司明确了其适用的违约金条款，二审法院据此做出判决是正确的。
作者：林建益；单位：深圳市中级人民法院
[1]江平：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第621页。
[2]李锡鹤：《论民法本位》，载《华东政法学院学报》2002年第2期。
[3]梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。
[4]姚明斌：《违约金双重功能论》，载《清华法学》2016年第5期。
[5]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第6条即规定坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质。
[6]江平、程合红、申卫星：《论合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》，载《政法论坛》1999年第2期。
[7]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2008年版，第441页。
