网络主播与直播平台间合同性质的认定
——上海某某信息科技有限公司诉贾某某合同纠纷案
要旨
合同法无法涵盖经济生活的全貌，尤其是互联网爆发式发展的时代，不断涌现出一些新兴行业，法律上的规定往往不尽完善。本案系一起网络直播平台与网络主播之间因主播单方解除合同并“跳槽”引发的新类型合同纠纷。网络直播平台与主播之间的权利义务完全由平台单方提供的格式合同予以约定，发生纠纷后，当事人围绕法律关系定性、格式条款的效力、涉案协议是否解除、违约责任承担方式等问题存在很大争议。认定合同的性质是解决合同纠纷案件法律适用的前提和基础。本案综合考量当事人的缔约目的、合同利益的享有与风险分担、缔约时的行业惯例来认定合同性质，对平台单方设定各种违约责任形态的合法性和合理性加以辨析，以维护促进网络直播行业的有序发展。
案情
原告：上海某某信息科技有限公司
被告：贾某某
第三人：广州某某网络科技有限公司
原告系某某网（又称“b站”）的经营者。原、被告于2016年5月1日签订《直播播主独家合作协议》（以下简称涉案协议），约定由被告作为原告独家签约的直播播主（b站昵称：少某某），协议有效期为3年。协议第二条约定被告同意将其网络视频投稿的原创内容版权独家授予原告，除非获得原告事先同意，被告不得自行或授予第三方将其网络视频在任何第三方平台继续投稿、上传和传播等。协议第三条约定，本协议的生效即视为被告签约成为原告平台独家主播，被告不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内被告在活动中产生的各类昵称及其他一切代表被告的昵称，与该昵称等有关的一切权利均归属原、被告双方共同享有。协议第九条对协议的变更和解除约定，原、被告双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第十条违约责任约定，被告违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在原告指定期限停止违约行为，并应承担人民币（以下币种同）100万（大写：壹佰万）元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补原告损失的，原告有权要求被告赔偿因违约行为给原告造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。协议第十三条第二项约定，本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系。
2017年4月7日，被告单方面公开宣布将停止在原告的直播活动，正式进驻第三人经营的某某直播平台。同日，被告与第三人签署《“金牌艺人”平台合作协议》，协议第一条约定：“甲方（即被告贾某某）同意与欢聚时代某某平台合作，将某某平台作为甲方从事互联网演艺的独家平台，将个人精力投入到某某平台上的各项活动中”，合作期限为五年，即从2017年4月7日至2022年4月6日。同时某某平台通过其首页及相关宣传页面对被告加入某某及其直播活动进行了宣传、推广。自4月7日起被告在某某直播平台使用“少某某”的昵称开展直播活动。4月21日，原告通过电子邮件及邮政特快专递的方式向被告及第三人发送律师函，要求被告立即停止违约及侵权行为，要求第三人立即停止被告在其某某平台的直播活动。
原告认为原、被告之间系商业合作关系，被告并非原告的员工，无需遵守原告单位的规章制度或接受原告的工作指令，故诉至法院，要求判令：1.被告立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，即继续履行原、被告合作协议项下的不作为义务，停止在第三方平台进行直播活动；2.被告赔偿原告违约金100万元以及其他经济损失暂计227万元；3.被告赔偿原告因本案发生的律师费及其他合理费用合计10万元；4.被告赔偿原告因本案发生的律师费及其他合理费用（原告为处理被告违约事项而发生的公证费用约4万元）暂计10万元。
被告辩称，不同意原告诉讼请求。原、被告签订的涉案协议系被告为原告提供劳动或者劳务的委托合同，具有极强的人身依附性，委托人和受托人可以随时解除委托合同。被告于2017年4月7日已经以书面形式通过微博、微信朋友圈向原告发送合同解除通知，涉案协议自此解除，被告无需继续履行合同。因涉案协议具有人身依附性，故原告亦不能要求被告继续履行合同。原告第一项诉讼请求与第二项诉讼请求存在矛盾，涉案协议中的违约金条款系赔偿性违约金，无法与“继续履行合同”并用。原告严重违约在先。原告事先未就签约主播的直播佣金分成比例在协议中明示或在直播平台上进行公示，原告根据该未公示的分成规则克扣被告50%的礼物金额，系恶意克扣行为，构成严重违约。原告未对被告进行针对性推广，被告人气系凭其自身努力逐步增加，原告未按涉案协议约定履行主要义务，构成严重违约。涉案协议中的违约责任条款属于无效的格式条款，约定的违约金过高。原告未对被告进行过推广，被告行为未对原告造成实际损失，按照涉案协议约定被告仅能获取5,000元的合作酬金，相较而言违约金明显过高。
第三人辩称，原告第一项诉讼请求实质上系要求被告继续履行涉案协议。但原、被告签订的涉案协议系被告为原告提供劳动或者劳务的委托合同，具有极强的人身依附性。被告于2017年4月7日已经以书面形式通过微博、微信朋友圈向原告发送合同解除通知，涉案协议自此解除。且在被告不愿继续履行涉案协议的情况下，涉案协议的合同目的已无法实现。第三人与被告于2017年4月7日签署《“金牌艺人”平台合作协议》，约定被告以第三人经营的某某直播平台为唯一互联网演艺平台，不得在其他平台从事任何表演活动。该合同已生效，并得到持续履行。涉案协议约定了多种违约责任承担方式，不应以损害第三人合法权益、社会公共利益的方式取得救济。
审理中，被告确认自2016年5月至2017年3月共计收到原告支付的447,604元税后直播收入，被告此前未对佣金分成比例或收入金额向原告提出过异议。
裁判
上海市浦东新区人民法院认为，本案的主要争议焦点在于涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约以及违约责任如何承担。
第一，涉案协议的性质。
本案中，原告提供直播的平台，被告提供直播服务，双方系共同合作、互利共赢的关系，而非仅仅被告为了原告利益而付出劳动或劳务。原告未就直播内容下达指令，被告系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故被告认为涉案协议系委托合同的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。
第二，涉案协议的效力。
被告辩称涉案协议中违约责任条款系无效的格式条款，条款中权利义务的约定不对等，且对违约金约定过高。本院认为，合同中的上述内容不属于合同法第四十条规定的导致格式条款无效的内容，相关合同约定也未违反《合同法》第五十二条的规定，同时原告作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的相关规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在签约时亦应明知并认可，被告在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果。因此，本院认定涉案协议合法有效，双方当事人均应依约履行。
第三，涉案协议是否已经解除。
如前所述，涉案协议的解除规则应当适用合同约定或《合同法》的一般规定。合同的解除分为当事人约定解除与法定解除两种类型。涉案协议中约定双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式，并未对单方解除权有所约定。被告辩称，2017年4月7日被告已经行使单方解除权，合同已解除。原告对此不予认可。本院认为，通过被告发布微博及微信朋友圈的内容可以合理推测信息传递的对象是观众，并非原告，所发布内容仅声明被告将转换直播平台，并未明确提出变更或解除合同的要求。故无论是从形式上还是从内容上，被告的上述行为均不能认定为提出解除合同，原、被告未就合同解除一事有过协商，更没有对合同解除一事达成一致。另外，本案中涉案协议履行障碍仅系被告的违约行为，该原因不构成合同解除的法定事由。故被告称涉案协议已解除的主张不能成立。
第四，违约情形及违约责任的承担方式。
被告在收到原告发送的律师函后，继续在第三人所经营的平台进行直播活动，明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。被告认为原告违约在先，本院认为，被告在协议履行期间每月正常领取佣金，并未对佣金分成比例或收入金额提出过异议，综合考虑直播行业对于佣金分成比例的惯常约定情况，可认定原、被告在合同实际履行过程中已对佣金分成比例达成一致，被告称原告克扣佣金的主张不能成立。合同履行过程中被告未对原告的推广义务提出过异议，故被告称原告未尽推广义务从而构成违约的主张也不能成立。被告违约，理应承担相应违约责任。涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，被告应当遵守合同约定停止为第三人及任何第三方提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止。
结合原告实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，本院酌情认定违约金为20万元。律师费系原告为本起诉讼聘请律师而实际发生的费用，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，原告主张列入赔偿范围，可予支持。根据本市律师收费标准并综合本案具体情况，本院酌情确认为20,000元。原告主张的公证费及其他经济损失，未提交相关证据，无事实和法律依据，本院不予支持。第三人在本院依法向其送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，不影响本案的审理。
一审判决后，当事人不服，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
评析
网络主播是在互联网节目或活动中，负责参与一系列策划、编辑、录制、制作、观众互动等工作，并由本人担当主持工作的人或职业。网络直播行业作为互联网爆发式发展的时代新兴产物，在法律上的规定不尽完善，主播“跳槽”等乱象频发。直播平台与主播之间的权利义务完全由平台单方提供的格式合同予以约定，发生纠纷后，当事人围绕法律关系定性、格式条款的效力、涉案协议是否解除、违约责任承担方式等问题存在很大争议。合同纠纷的解决总是与合同性质的认定相伴，它是解决合同纠纷案件法律适用的前提和基础。
在认定合同性质时，应综合考量以下因素：
（一）当事人的缔约目的
目的性解释的本质不是对抽象定义的法律概念进行加工，而是对在其后所存在的类型进行加工，即根据德国法学家考夫曼所言“事物的本质”加以论证。在合同类型的认定上，应根据体现当事人缔约意图的合同内容进行确定。本案中，双方签订合同名称为《直播播主独家合作协议》，原告认为，原、被告之间系商业合作关系，被告认为，涉案协议系被告为原告提供劳动或劳务的委托合同，具有极强的人身依附性，委托人和受托人可以随时解除委托合同。从该合同的目的而言，原告提供直播平台，被告提供直播服务，原告未就直播内容下达指令，被告系自行安排直播时间、频率及内容，双方关系并非仅仅被告为了原告利益单方付出劳动，并且，涉案协议第十三条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。因此，从当事人缔约目的的角度，涉案协议不能认定为委托合同，应适用《合同法》的一般规定进行处理。
（二）缔约时的行业惯例
日本民法学家我妻荣指出，即使可以认定某具体契约为典型契约的一种，也必须留意该交易领域内是否存在特殊的习惯。因为立法者和法官很难详细、准确地了解每个行业的惯例，尤其是新兴行业，更无法判断其发展动向，因此，在解释合同时，应在不违反法律和公序良俗的范围内最大限度地尊重行业习惯。网络主播行业人员进出相对自由，与直播平台之间的关系不同于传统的劳动关系，本案中，原、被告签订的是独家合作协议，网络直播平台出于管理角度对主播的权利义务进行了限制性规定，是考虑到网络主播行业竞争的特殊性，并且符合行业惯例，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力，因此涉案协议合法有效，双方均应按约履行。
（三）合同利益的享有与风险分担
利益状态不同，对于合同性质的认定会产生重要影响。被告认为，根据双方协议的约定，原告应为其支付佣金并尽可能地利用自身资源和平台对被告进行推广宣传，以提高被告知名度，但原告未能按约履行相关义务，但根据已查明的事实，被告在协议履行期间每月均正常领取佣金且从未对原告的推广义务提出过异议，因此，被告在原告所经营的直播平台进行直播期间，原告投入了网络资源成本，被告也为原告带来了用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，双方对权利义务关系的约定并不符合劳动关系的特征，而是具有互相合作、互利共赢的性质。
综上，通过探究当事人的缔约目的，尊重缔约时的行业惯例，分析合同利益的享有和风险分担，可以认定涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等主要特征，属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定，参照合同的经济目的及当事人的意思等进行处理，在此基础上辨析平台单方设定各种违约责任形态的合法性和合理性，维护促进网络直播行业的有序发展。
来源：《判案研究》2018年第3期
主审法官：龚亦慧；案例撰写人：胡贤君
