未注册成立之公司事实劳动关系及工资的认定
原告：任某
委托诉讼代理人：张涛，上海君澜律师事务所律师
被告：毛某
被告：上海某集团公司
被告：某投资顾问（北京）公司
被告：殷某
案情
原告任某称，原告与被告毛某原系好友，2015年9月15日起原告受被告毛某邀请共同筹备组建某投资管理（上海）有限公司（以下简称投资公司），并担任投资总监，约定原告每月工资为2万元。
2016年1月21日投资公司注册成立，四被告为投资公司股东，被告毛某为最大股东，同时也是法定代表人。
工作期间，原告未获得任何劳动报酬，也未签订书面劳动合同，为此，原告于2016年4月22日向投资公司提出辞职，辞职理由为投资公司未支付原告工资、未缴纳社保。
此后，原告向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求投资公司支付工资、经济补偿金、未签劳动合同二倍工资差额及报销款等。2016年6月仲裁委员会仅部分支持了原告的仲裁请求，为此原告提起本次诉讼。
但，2016年7月7日四被告共同签署《某投资（上海）有限公司注销清算报告》，报告中载明：股东承诺，公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继承承担责任。
2016年7月15日上海市黄浦区市场监督管理局准予投资公司注销登记。
现，原告以四被告为投资公司股东，故起诉要求四被告承担责任，向法院提出诉讼请求：1、四被告支付原告2015年9月15日至2016年4月22日期间拖欠的工资145,517.24元；2、四被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金17,817元；3、四被告支付原告2015年10月15日至2016年4月22日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额125,517.24元；4、四被告支付原告2015年9月至2016年3月的报销款4,095.95元。
辩称
被告毛某辩称，其受某投资顾问（北京）公司委派和上海某集团公司合作筹建新公司，原告表示愿意参与筹建工作。但当时新公司未成立，无法招聘原告。公司成立后，招聘流程及具体工资标准需董事会批准，但实际也并未招聘原告，故原告与投资公司并未建立劳动关系。故不同意原告的请求。
被告上海某集团公司辩称：投资公司成立前，原告是与毛某进行沟通，投资公司成立后，没有开展任何实质性业务活动，没有向原告指派任何具体工作，没有与原告建立劳动合同关系，和原告也没有约定劳动报酬。同意仲裁裁决内容，不同意原告的诉讼请求。
某投资顾问（北京）公司未答辩。
被告殷某书面辩称，没看到过原告的劳务合同，董事会也没有批准过任何劳务预算，本案与其无关。
裁判
依据原告提供的名片、电子邮件、录音资料及当事人的陈述，可以证明原告参加了投资公司的筹备工作及项目开发，在投资公司成立后双方对公司的运作及人员安排等进行协商，因公司需要原告也参加了从业资格考试，反映出与原告从事投资公司安排的工作，且工作内容是投资公司业务的组成，投资公司也对原告进行了管理，故应当认定原告和投资公司存在事实上的劳动关系，双方劳动关系的建立应自投资公司注册成立起建立。
被告毛某给原告的电子邮件中薪资方案显示原告的月净收入为2万元，虽然毛某表示该薪资方案未得到董事会的批准，但被告未提供相应依据，本院不予采信。而且，毛某作为投资公司的法定代表人其对外行使的职务行为即为法人的行为，后果由投资公司承担。故投资公司应按每月2万元支付原告2016年1月21日至2016年4月22日的工资61,839.08元。
劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用工单位和劳动者应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现投资公司未与原告签订劳动合同，应当支付原告未签劳动合同双倍工资差额41,839.08元。
原告入职后投资公司未及时发放原告工资，为原告缴纳社会保险费，原告据此提出辞职符合《劳动合同法》第三十八条规定，投资公司应依据《劳动合同法》第四十六条的规定支付原告解除劳动关系经济补偿金1万元。
原告提供的通讯、交通费等票据及微信聊天记录，已显示因投资公司需要原告参加了从业资格考试，所产生的费用单据也均已交给投资公司，投资公司应当支付原告相应报销款项。
原告不再要求投资公司出具离职证明，对该项仲裁请求，本院不再处理。
因投资公司现已注销登记，依据四被告共同签署的《某投资管理（上海）有限公司注销清算报告》，投资公司未了的法律责任由四被告在法律规定的范围内继承承担，故上述投资公司应支付原告的款项由四被告共同承担。
评析
就本案原告与被告某投资管理（上海）有限公司（注销后被告为其股东）是否存在事实劳动关系以及原告工资标准问题，代理律师张涛作如下分析意见：
一、原告与被告存在事实劳动关系应不存在争议。
上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）（2013年）第五条【虽未签订书面劳动合同，但主张已建立事实劳动关系的要件事实】劳动者虽未与用人单位签订书面劳动合同，但其主张双方存在劳动关系的，一般应举证证明双方存在如下要件事实：1．劳动者与用人单位间存在建立劳动关系的合意；2．劳动者与用人单位已实际发生用工事实（劳动者给付劳动，用人单位给付报酬）；3．劳动者与用人单位之间的法律关系符合劳动关系的本质特征。
首先，从原告提供的录音证据来看，多次用到的均是“员工”“工资”“人员工资”等劳动关系范围内的词汇，且在2016年2月26日的董事会上，多方已经就《劳动合同》的签订及拟订进行了确认和讨论，完全具有了建立劳动关系的合意。
其次，原告作为被告公司员工已经实际提供了大量的付出和劳动，实际上已经发生了用工的事实。
最后，从原告提交的名片、邮件、签收单、报销过款项等事实和证据上综合来看，原告也是接受被告的管理用工的，完全符合劳动关系的特征。
因此，双方实际上对存在事实劳动关系是完全没有异议的。而被告在存在事实劳动关系的情况下没有签订书面劳动合同，根据法律规定应该支付相应的双倍工资。原告的请求应该得到支持和保护。
二、原告的工资标准，我们认为应为税后净收入20,000元。
（一）原告认为凡是列入工资总额的项目，全部都应计入经济补偿金基数。
1、工资的范围，有明确的规定（劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》53．劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（１）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（２）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（３）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等）。
2、国家统计局就工资包含的具体项目做了更加明确的界定，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。
其中也特别列明哪些劳动者获得的收入不属于工资，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条规定：下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（四）劳动保护的各项支出；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（十四）计划生育独生子女补贴。
因此，在依据《劳动合同法》47条计算经济补偿金的前12个月“平均工资”时，应将以上所有列入工资总额的项目都计算在内。
另外，上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（沪劳保关发[2002]13号）22、《条例》第四十二条规定用作计算经济补偿的工资收入是指按国家和本市规定列入工资总额统计的工资、奖金、津贴、补贴。
综上，计算经济补偿时，本案原告提供的证据第19也显示其工资中以“房补”形式计发的部分，即房帖都应计入经济补偿金的计算基数。
（二）被告公司法定代表人毛某代表公司对原告承诺其工资标准为税后净收入20,000元/月。
首先，对外关系上，法定代表人其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，因此，根据《民法通则》第43条规定，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。
具体到本案，根据原告提交的其与被告公司法定代表人的谈话录音均可看出原告的工作标准因为税后净收入20,000元。
综上，原告与被告之间存在事实劳动关系应不存在任何争议，其应支付未签合同期间的双倍工资；而原告的工资标准应为税后净收入20,000元。
案号：（2016）沪0101民初16935号
作者：张涛律师，上海君澜律师事务所
