【当事人】
申请人：徐某
委托代理人：张涛，上海君澜律师事务所律师
被申请人：上海某生物科技有限公司
【案情】
申请人徐某于2014年2月7日进入被申请人上海某生物科技有限公司处工作，担任设备科科长岗位，双方签订了两份劳动合同。第一份合同期限为2014年2月7日至2015年2月6日，该合同约定月工资5000元。第二份合同期限为2015年2月7日至2016年2月6日，该合同约定税前月工资5100元。被申请人于每月15日通过银行转账方式发放申请人上月整月工资。申请人工作时间为8:30-17:00，每天工作8小时，每周工作5天，被申请人处实行电子考勤。申请人最后工作至2015年5月4日。
庭审中，申请人主张被申请人于2015年5月5日出具解除通知书，解除理由为申请人不能胜任目前岗位，申请人于2015年5月11日完成工作交接手续，故双方于2015年5月11日劳动关系解除。因被申请人违法解除，故主张违法解除劳动合同赔偿金，按每月5100元主张1.5个月，计算两倍。
被申请人确认其于2015年5月5日出具解除通知书，通知书的解除理由为申请人不能胜任目前岗位。亦确认申请人于2015年5月11日完成工作交接手续。
但辩称双方于2015年5月5日劳动关系解除，因申请人社保是由其他公司缴纳，双方由于缴纳社保问题产生异议，其与其他用人单位同时存在劳动关系，已对本单位造成了严重影响。而且，申请人要求被申请人写不能胜任目前岗位的离职原因才同意签字，故解除通知书上才写了该理由。因此，被申请人不是违法解除，故不同意支付赔偿金。
申请人确认社保是由其他公司缴纳，但辩称双方对缴纳社保的问题并不存在异议，被申请人是认可并同意的。申请人也不存在要求被申请人写不能胜任目前岗位的离职原因，该理由是被申请人提出的。而且，社保由其他公司缴纳也不构成被申请人解除的理由。
【裁决】
劳动仲裁委员会认为，当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人之事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，根据离职、交接结算书中显示，被申请人认为申请人不能胜任目前岗位为由，于2015年5月5日解除双方劳动合同，但被申请人未提供证据材料予以证明申请人不能胜任岗位之情形。
被申请人虽辩称双方因申请人社会保险由其他公司缴纳而产生异议，从而应申请人要求，以申请人不能胜任目前岗位为由解除，但亦未提供证据材料予以证实其之陈述。而且，社会保险由其他公司缴纳亦非被申请人可解除劳动合同之法定事由。
最后，劳仲仲裁委员会认为，被申请人解除双方劳动合同之行为，不符合法律规定，对申请人主张解除劳动合同赔偿金之请求，应予以支持。
但申请人主张金额有误，予以纠正。因双方均未能明确申请人离职前12个月平均工资，故根据双方签订的两份劳动合同中约定工资予以折算平均工资(5000元*9+5100元*3)÷12=5025元。
故此，劳动仲裁委员会裁决：被申请人上海某生物科技有限公司于裁决书生效之日起七日内支付申请人徐某解除劳动合同赔偿金计人民币15075元。
【评析】
本案除了用人单位依据“不能胜任目前岗位”直接解除劳动合同这个问题之外，对于“社保由其他公司缴纳是否构成用人单位解除劳动合同的理由”也值得探讨。
首先，《劳动合同法》第三十九条确实规定了“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以单方解除劳动合同。
但是，该条款适用的前提是“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”，而判断当事人双方之间是否存在劳动关系，应当把握用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格;劳动者是否需要遵守用人单位的各项劳动规章制度、受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动等标准加以判断。本案中，仅凭徐某在其他公司存在挂靠社保这一简单事实，明显是不足以推断徐某与其他公司之间存在劳动关系的，更谈不上徐某挂靠社保的行为对单位造成了严重影响。
其次，即使徐某与其他单位存在劳动关系，现行法律法规亦不否认其现有劳动关系的存在及其合法性。
对此，上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2002年2月6日)十一条予以了解答：劳动者在用人单位以外的其他单位实际就业发生争议的，是否适用劳动法?
答：劳动者与用人单位以外的其他单位签订书面劳动合同或虽未签订劳动合同但存在事实上劳动关系情形的，应当认定劳动者与其他单位之间形成劳动关系，并适用劳动法，但社会保险关系依现行规定处理。
说明：本条关于劳动者在用人单位以外的其他单位就业发生争议的，是否属于劳动争议以及是否适用劳动法的规定。劳动者由于政策原因或维持生计的原因，可能在正式用人单位以外的其他单位实际劳动，以取得报酬。对于这种关系，我们认为仍属于劳动关系，不仅仅是处理程序上适用劳动争议仲裁前置，更主要的是要求用人单位仍应承担劳动法上的义务。这主要体现在拖欠、克扣工资的，用人单位将承担补发工资并加付25%的补偿金;单方解除合同的，需提前一个月通知，按一年一个月标准给付经济补偿金，等等。
理由：劳动关系的本质是一方给付职业上的劳动，另一方给付报酬，只要符合这个本质要件，就应当认定是劳动关系，而不应当因为是在正式劳动关系以外的其他单位就业，就否认劳动者与实际单位之间形成的劳动关系，否则对劳动者是极不公平的。劳动法第99条规定“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，只是规定了招用未解除劳动关系人员的民事责任，并未否认他们之间仍是劳动关系。进一步而言，如果不让后一实际用人单位承担劳动法上的责任，则等于鼓励单位招用这样的劳动者，这对其他单位又是不公平的。根据其他一些国家的规定，这种情况下的实际单位通常也被视为雇主。
