【当事人】
申请人：王某
委托代理人：张涛，上海君澜律师事务所律师
被申请人：上海某物业管理有限公司
【案情】
申请人王某于2009年2月10日与上海某人力资源管理有限公司签订劳动合同，建立劳动关系，并被派遣至被申请人上海某物业管理有限公司处工作。2011年5月15日，申请双方签订期限自2011年5月15日至2012年5月14日的劳动合同，该合同到期后，双方又续订了一份三年期的劳动合同。申请人的岗位为秩序维护员(保安)。
2015年4月24日，申请人在公司食堂用餐期间，与同事周某发生争执。周某用玻璃杯将申请人的头砸破。领班随即赶到现场并向上级主管汇报此事。为防止事态进一步恶化，领班将两人分开，让周某到食堂外等候处理。在等候上级主管期间，申请人曾冲出食堂意图追打周末，后被现场人员及时拦下。上级主管到达现场后，要求申请人报警，申请人随即报警。随后，警察到达现场处理此事。经公安机关主持调解，申请人与周某达成治安和解协议，周某赔偿申请人1500元以了解此事。
2015年5月8日，被申请人以申请人2015年4月24日在食堂就餐时，与同事周某动手打架为由，依据公司《奖惩条例》第4条4款6项“侮辱、谩骂、威胁他人，工作时间喝酒、赌博或相互斗殴者，予以辞退”，通知申请人解除劳动合同。
申请人劳动合同解除前十二个月的平均工资为2301.67元。现申请人以要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金事宜为由，诉至劳动仲裁委员会。
被申请人辩称，申请人于午休时间在食堂就餐时与同事发生斗殴，严重违反了公司的规章制度。被申请人以申请人严重违纪解除双方劳动合同，故不同意申请人的请求。
【裁判】
本案的争议焦点在于申请人的行为是否构成被申请人《奖惩条例》第4条4款6项中规定的“相互斗殴”。
仲裁委员会认为，从本案现有的证据来看，2015年4月24曰，申请人与周某在食堂发生争执后，周某动手殴打了申请人，并将申请人打伤。后两人被劝开后，申请人曾意图追打王友华，但被在场人员及时拦下。申请人虽未充分克制自己的情绪，行为有欠理智，但其并未实际殴打周某。
另从公安机关对此事的处理结果来看，周某向申请人赔偿了1500元。可见，周某系此次事件的过错方。公安机关亦未认定申请人在此次事件中负有过错。
因此，被申请人认定申请人与周某相互斗殴，并据此解除劳动合同，依据显然不足，属违法解除，应向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金。
至于赔偿金的计算标准问题，仲裁委员会认为申请人虽于2009年2月10日进入被申请人处工作，但2011年5月15日前属于劳务派遣的用工形式。申请双方系自2011年5月15日起建立劳动关系，故申请人的工作年限应自2011年5月15日起算。
经计算，被申请人应向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金18413.36元。
【评析】
《劳动合同法》第三十九条【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的。”因此，用人单位确实可以依据员工“严重违反规章制度”而单方解除劳动合同并不需要支付任何补偿金或赔偿金。
但是，适用该条规定需要满足如下条件：
首先，《劳动合同法》第四条规定“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
也就是说用人单位主张其制订的《员工手册》《奖惩制度》等规章制度适用员工，必须能够证明已经履行了告知的义务。
其次，员工只有在违反规章制度的程度只有在达到“严重”的程度时才能依法予以直接辞退，否则要承担违法解除劳动合同并支付赔偿金的风险。
对此，上海高院认为：《劳动合同法》第48条规定用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或劳动合同已不可能继续履行的，用人单位应按法律规定支付赔偿金。该条规定并未对劳动者存在过错可适用过失相抵原则作出明确规定。同时，从过错程度来看，如劳动者存在故意或重大过失的，用人单位完全可以依据公司规章制度的规定依法解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情况;如个人仅存在一般过错，因其过错未达到严重违反用人单位规章制度的程度，用人单位一般只能依据规章制度等规定对劳动者进行处罚，而不能因此解除劳动合同。故认为，如审查认为用人单位系违法解除劳动合同，且劳动者不要求继续履行或劳动合同已不可能继续履行的，即使个人存在一定过错，用人单位仍需依法全额支付违法解除劳动合同的赔偿金。
