要旨
司法实践中劳动合同与承揽合同极易混淆，有些用人单位用承揽合同代替劳动合同，企图以承揽形式逃避用人单位的法定义务以争取自身利益最大化。有效区分劳动合同与加工承揽的关键并不在于双方协议的名称，而应根据协议的实质内容，从合同目的、报酬方式、劳动力及生产资料的归属等标准出发，结合合同主体性质、责任承担方式等因素进行严格区别与认定。
随着我国市场经济的快速发展与日趋完善，劳动力契约化呈现上升趋势。在这一过程中，出现了形式各异、种类繁多的劳动力使用方式。从广义上来讲，包括劳动合同、劳务合同、雇佣合同、承揽合同、居间合同、委托合同在内均为劳动力价值的使用方式。在前述几类常见的劳动力使用方式中，劳动合同与承揽合同极易混淆，甚至用人单位用承揽合同代替劳动合同，企图以承揽形式逃避己方的法定义务以争取利益最大化，直接导致劳动者的合法权益得不到劳动法的保护。故，在司法实践中，如何准确地区别承揽关系与劳动关系，如何最大化地保护并实现劳动者的合法权益即成为必要且急迫的课题。为此，笔者结合实例，总结出有效区分劳动合同与承揽合同的“三标准”与“三要素”，以期对审判实践中如何准确进行法律关系认定有所裨益。
一、实例引入：承揽合同与劳动合同关系在司法认定中的难点
(一)案情简述
2011年6月徐某与某贸易公司(以下简称“公司”)签订《关于安装货架合同》，约定：1.由徐某按照公司的要求安装便利店货架及收银台。2.徐某需自行提供安装过程中所需使用的一切工具。3.公司为徐某安排具体的安装任务，并指定徐某的工作时间、工作地点和工作要求，徐某必须按照公司的工作进度要求进行安装。4.安装费用结算时，由公司确认徐某的安装数量，并以该数量为标准确定徐某的劳动报酬，涉及加班费的，应按双方约定的计算方式结算。双方未对风险责任负担等事项作明确约定。后，徐某依公司的安排，先后在公司名下的四个便利店从事货架及收银台的安装工作。2011年7月6日，徐某在安装货架时突发疾病，经抢救无效死亡。2011年11月18日，徐某之妻王某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认徐某与公司之间自2011年6月至2011年7月存在劳动合同关系并获支持。公司不服裁决向管辖法院诉请判决与徐某之间不存在劳动关系，未获支持。
(二)案件评析
本案中，争议的主要焦点在于徐某与公司之间是劳动合同关系还是加工承揽关系。对此，有不同意见：
认为本案应属于承揽合同关系的一方认为：其一，双方签订的协议名称是安装合同，而安装合同恰恰是承揽合同最为常见的一种。其二，根据双方的协议，徐某要自行提供安装过程中所需使用的一切工具，符合《合同法》第253条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”之规定。其三，徐某获取的报酬系依其完成的安装数量计算，而非《劳动合同法》规定的工资报酬制。故，双方之间应系加工承揽合同关系。
而另一种意见认为，本案应属劳动合同关系。理由如下：其一，按照字面理解，双方签订的 “关于安装货架合同”虽较符合承揽合同的名称特征，但仍需要依据协议的内容确定合同关系。其二，根据协议的约定，徐某需要服从公司的工作安排，而非自主安排工作时间、工作进度和工作内容，这符合《劳动合同法》中用人单位对劳动者的管理规定。其三，一方需自行提供工具并非是认定承揽合同关系的关键因素，《劳动合同法》也并未排除在特殊情况下由劳动者自行准备工具的可能。其四，尽管双方约定徐某获取报酬的方式是依据徐某完成的安装数量，虽不同于典型意义上的按月领取报酬，但可以理解为“计件工资制”，与《劳动合同法》并不冲突，且双方对加班工资明确进行了约定，也符合《劳动合同法》的精神。故，徐某与公司之间的法律关系应当认定为劳动合同关系。
(三)认定难点：不同的法律关系将适用不同的法律观点
上述两种意见的存在说明了承揽关系与劳动关系在司法实践中进行准确认定的难度。根据《民法通则》、《合同法》、《劳动合同法》的规定，劳动力提供者与接受者之间的法律关系定性不同将导致权利保护、救济途径的截然差异，这也恰恰说明了法官对法律关系进行准确定性的重要意义所在：在符合法律规定的情况下，如果系劳动争议，劳动者则能够享受《劳动合同法》的种种保护性规定。如果是承揽合同关系，由于加工人、承揽人与委托人之间不存在人身依附关系，而纯粹是平等主体之间的加工承揽合同关系，因此不应适用劳动争议的特别时效和仲裁前置程序，承揽方如系风险负担能力较弱的自然人，也只能根据民法上的一般归责原则自行承担工作中的风险和损失。是故，在审判实践中能否准确区分承揽关系与劳动合同关系将直接影响当事人的权益实现状态及劳动者的权益保护途径。
二、承揽合同关系与劳动合同关系司法认定“三标准”
我们认为，有效区分劳动合同与加工承揽的关键在于根据双方协议的实质内容，从合同目的、报酬方式、劳动力及生产资料的归属等标准出发，结合合同主体性质、责任承担方式等因素进行严格认定。
(一)标准之一：合同目的
根据《劳动合同法》及其《实施条例》、《合同法》的规定，劳动合同与承揽合同具有不同的合同目的。在劳动合同关系中，合同目的应当是通过订立劳动合同，劳动者向用人单位提供持续性而非一次性、组成性而非独立性的劳动，用人单位据此支付劳动报酬，劳动者对用人单位具有明显的依附性。在承揽合同关系中，其合同目的在于承揽人通过己方独立的工作，向定作人交付工作成果，并以此获取报酬，合同双方具有独立性。如，在服装生产企业中，服装即可以由本企业员工生产制作，也可以通过承揽合同交由其他服装企业或个人进行加工完成，前者即是劳动合同关系，后者则为加工承揽合同关系。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在司法实践中，此类合同与承揽合同的相似度高，与加工承揽合同的区分认定存在难点。合同目的则可以为该两类合同的准确认定提供帮助。在“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同中，用人单位注重的是工作任务的完成，如培训市场中供职于培训学校的老师以学期为期限的教辅任务；而在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人提供的单纯劳务，而是物化的劳务成果，比如承揽人需按照定作人的要求交付的定作橱柜。
(二)标准之二：报酬方式
根据《劳动合同法》以及《合同法》的规定，尽管承揽合同与劳动合同均应在平等自愿的基础上签订，但鉴于劳动合同关系中用人单位往往是优势一方，劳动者往往处于相对弱势地位，拖薪、欠薪、扣薪等侵害劳动者权益的现象尤为严重。故，《劳动合同法》及其实施条例对劳动报酬的支付等方面均做了具体规定，除劳动者可依据劳动合同的约定向用人单位主张违约责任外，还赋予劳动者劳动合同解除权、要求单位支付经济补偿金等权利，体现出法律法规对劳动者一定程度的倾斜性保护。而在承揽合同关系中，报酬支付方式应严格按照承揽合同约定的条款履行，双方之间形式平等的地位决定了承揽方只能依据协议约定的期限以及方式向定作人主张报酬。此外，劳动报酬的支付多为持续性的按月支付，并非一次性支付，而承揽人一般依据合同约定的期限主张承揽报酬或者在交付工作成果时结算报酬。
实践中，承揽人与定作人约定分期支付承揽报酬的承揽协议与劳动合同难以进行有效区分。笔者结合审判实践认为，此种情况下，尽管承揽报酬与劳动报酬都存在按期限支付的情形，但是承揽合同的分期限支付一般按照工作进度，期限多与承揽工作的阶段性成果相关，而劳动合同则无此特征要求。
(三)标准之三：劳动力与生产资料归属对象
在劳动合同中，劳动力与生产资料的归属对象分别属于不同主体，即劳动力属于劳动者，而生产资料属于用人单位。在此前提下，用人单位对劳动力拥有一定程度的支配权，劳动者个人的劳动力是用人单位整体劳动力资源的一个组成部分，并通过用人单位的管理秩序得以体现，包括考勤管理制度、用工管理制度等，在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位可单方面解除劳动合同。而承揽合同关系中，在劳动力归属上，承揽人的劳动力属于承揽人个人所有，具有完全的独立性，承揽人的劳动力具有高度自主性；在生产资料的属性上，除约定定作人提供材料外，完成主要定作任务所需的设备、技术和劳力均属承揽人。
此外，从劳动力是否具备可替代性也可对二者进行区分：在劳动合同关系中，劳动者于合同期限内应该履行合同约定的工作职责，不具有替代性。而承揽合同中，依据《合同法》第253、254条规定，承揽人可以将其承揽的主要工作或辅助工作交由第三人完成，并应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，在未经定作人同意情况下，承揽人将其主要工作交由第三人完成的，定作人享有协议解除权，即，承揽工作可以由第三人完成，在承揽人为第三人的工作向定作人负责的情况下，承揽人的劳动力并非是不可替代的。
三、承揽合同关系与劳动合同关系司法认定的“三要素”
尽管依据上述承揽合同与劳动合同区分认定的“三标准”，可以为我们在进行二者认定的工作中提供参照，但由于当事人之间并非会完全按照法律规定的理想状态去签订合同。多数情况是，在同一协议中，有些条款类似于劳动合同的典型条款，有些条款符合承揽合同的要素特征，甚至协议名称与文本内容截然相反，如本文开篇所介绍之案例。在依据“三标准”仍旧无法对二者进行准确区分的情况下，我们可以从以下若干要素着手，根据协议文本的约定，结合案情实际，对二者进行综合认定。
(一)要素之一：合同主体性质
根据《劳动合同法》的规定，劳动合同一方必须是用人单位，即主要包括境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，另一方必须为劳动者即自然人。在承揽合同关系中，定作人既可以是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，也可以为自然人，承揽人也可既为组织或者自然人，并无作为定作劳务提供方的承揽人必须为自然人的硬性要求。
(二)要素之二：责任承担方式
劳动者在履行劳动合同中，用人单位之义务责任与承揽合同中定作人合同责任有所不同：其一，责任承担的依据不同。劳动合同中用人单位的责任依据除双方签订的劳动合同之外，更多地来源于国家的干预，甚至多数责任是依据《劳动合同法》及其实施条例以及其他法规及政策性规定，既有约定责任也有法定责任；而承揽合同关系中，只要不违反《合同法》中的效力性规定，定作人的责任直接来源于承揽合同的约定。其二，责任产生的方式不同。劳动合同中，用人单位违反劳动合同时，可能承担的责任既可以是民事责任，也可以是行政责任，更可能是刑事责任；而承揽合同中，作为劳务接受者的定作人承担的是合同责任，属民事责任。其三，责任承担的方式不同。在劳动合同关系中，劳动者在履行劳动合同过程中所发生的伤害，应当认定为工伤，用人单位依据工伤保险等规定进行赔付；而承揽合同关系中，除承揽合同另有约定之外，承揽人在完成工作成果中所遭受的损失应自行承担。
(三)要素之三：举证责任
如合同文本对负担责任的举证有约定的，则举证责任的承担也可用以区分劳动合同与承揽合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。而对于承揽合同，并无关于举证的特殊要求，发生争议时依据“谁主张、谁举证”的原则确定。
四、争议回应：认定标准之司法实践适用
前述，在司法实践中，合同当事人并非依据法律规定的理想状态订立合同条款，甚至在多数情况下，处于优势地位的一方当事人会利用文字游戏实现自身利益最大化，此时需要我们依据真实的权利义务状态确定法律关系。针对开篇所引实例中所存争议，笔者认为应属于劳动合同关系。理由如下：首先，从合同目的上看，该公司与徐某所签协议之目的，并非只为获得徐某的一次性劳务成果，而系持续性提供数家门店的安装工作，该条款符合《劳动合同法》关于“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同特征。其次，从报酬支付方面看，公司视徐某完成的安装数量进行报酬结算，应属于劳动合同领域常见的计件工资制的报酬支付。再次，从劳动力与生产资料归属对象上看，徐某除自带工具外，其余生产资料均归属于该公司，且徐某提供安装工作之劳动力本身也需听从公司的统一安排，徐某本身自主度较低，符合用人单位对劳动者的管理属性，且该公司对徐某所作加班安排时加班费的结算印证了法院判决的正确性。故，徐某与公司之间系劳动合同关系。
[作者简介]
郭征海 上海市第二中级人民法院民三庭审判长助理
李丽丽 上海市第二中级人民法院研究室调研助理
