案例：安泰吉公司诉姚某劳动争议纠纷案
审理法院：北京市第二中级人民法院
案 由：劳动争议
案 号：（2018）京0115民初11235号；(2018)京02民终9241号
裁判要旨
劳动者违反劳动合同或者劳动规章制度的约定，履职不当造成用人单位经济损失的，应当承担约定赔偿责任。约定不明的，按照法定赔偿责任进行审查。劳动者存在重大过失的，根据损害结果、劳动者过错责任程度、工作风险性、用人单位管理制度完备程度等情况，参照劳动者的工资收入水平，确定劳动者应承担的具体赔偿责任。
基本案情
原告（被上诉人）安泰吉公司诉称：姚某存在人事管理和行政管理方面的职责。姚某在2014年12月2日收到了物业公司向安泰吉公司的停电通知，但其未将相应情况告知给安泰吉公司及有关员工，由此导致约300支细胞因仪器断电产生的温度变化而死亡或状态不好，Millipore超纯水仪电路板元件损坏；受上述情况影响，诊断试剂组研发项目停顿一个月。
安泰吉公司不服劳动仲裁裁决，诉至法院，要求：1、姚某向安泰吉公司赔偿因停电导致的生物研发组的细胞损失367 000元、诊断试剂组研发项目停顿一个月的损失（含误工费、重新准备实验的费用等）193 220.9元、Millipore超纯水仪电路板元件损坏的修理费14 200元。2、本案诉讼费用由姚某承担。
被告（上诉人）姚某辩称：姚某在安泰吉公司仅担任人事主管，没有行政方面的职责。姚某确实代表安泰吉公司签收了物业公司送达的停电通知，但已口头告知安泰吉公司的员工物业公司发了停电通知，随后便将停电通知放在了前台的桌子上了。姚某不同意安泰吉公司的诉讼请求。
法院经审理查明：2014年8月27日，姚某入职安泰吉公司，双方签订了起止期限为2014年8月27日至2017年8月26日的劳动合同，并在其中约定：安泰吉公司安排姚某从事行政人事岗位工作；姚某承诺给安泰吉公司带来经济损失的，安泰吉公司可保留法律追究的权利。
2014年12月2日，姚某代表安泰吉公司签收了物业公司送达的园区停电通知。姚某主张其未看停电通知的内容，但将物业公司下发了停电通知一事口头告知给了安泰吉公司的员工，并将停电通知放在了前台的桌子上。结合姚某具备行政管理的职责，且代表安泰吉公司签收了停电通知的事实，以及姚某的相关陈述，足以认定姚某未对停电通知及相应的影响给予足够的重视；同时，姚某不能就其已将停电通知告知安泰吉公司及相关人员的主张进行举证。安泰吉公司因停电遭受了较大的细胞损失以及Millipore超纯水仪电路板元件损坏。
安泰吉公司在周末没有值班人员。2014年12月底，安泰吉公司与姚某解除了劳动合同。
裁判结果
北京市大兴区人民法院于2018年7月16日作出（2018）京0115民初11235号民事判决：一、姚某于本判决生效之日起十日内向安泰吉（北京）生物技术有限公司赔偿因停电导致的生物研发组的细胞损失和Millipore超纯水仪电路板元件损坏的修理费13 060.53元；二、驳回安泰吉（北京）生物技术有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，姚某提出上诉。北京市第二中级人民法院于2018年11月30日作出(2018)京02民终9241号民事判决：驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院生效裁判认为：参照《工资支付暂行规定》第十六条的规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。本案中，根据安泰吉公司与姚某在双方签订的劳动合同中的约定：姚某承诺给安泰吉公司带来经济损失的，安泰吉公司可保留法律追究的权利。由此可见，因姚某本人原因给安泰吉公司造成损失的，安泰吉公司有权要求姚某赔偿经济损失。姚某作为负有行政管理职责的人员，代表安泰吉公司签收了园区停电通知，且在根据其个人能力、职责和认知能力能够尽到相应的谨慎注意义务的情况下，未将相应情况告知安泰吉公司及相关人员，致使安泰吉公司未针对停电采取防范措施，由此给安泰吉公司造成了损失，姚某对此存在重大过失。
然而，安泰吉公司作为拥有、使用相关专业仪器的用人单位，应该尽到确保相关专业仪器正常运行的注意义务，而安泰吉公司的相关部门在周末却没有专门的值班人员，故安泰吉公司对其公司相应损失的发生亦存在过失；由此可以认定，即便姚某应当承担向安泰吉公司赔偿损失的责任，其赔偿责任亦应相应的减轻。
对比姚某在安泰吉公司工作期间的工资收入和安泰吉公司要求姚某赔偿相应损失的数额，可以认定姚某的工资收入与安泰吉公司要求姚某所担负的工作损害风险明显不成比例。综合上述情况，本院以姚某2014年9月至2014年12月期间的工资总额为基础，在考虑姚某的工资收入与其工作风险负担的平衡、姚某和安泰吉公司就上述损失发生的过错程度等因素的情况下，酌情确定姚某按照其上述期间工资总额的35%向安泰吉公司赔偿上述两部分损失的数额，并对安泰吉公司相应的诉讼请求中的合理部分予以支持。
案例评析
本案是劳动者因履职不当造成用人单位损失承担相应损害赔偿责任的典型案例。以本案为切入，我们对该类损害赔偿责任的构成体系进行梳理建构，以期为类案审理提供思路。
一、立法现状的梳理：约定赔偿责任与法定赔偿责任的交织
《劳动法》明确了三种劳动者应当承担损害赔偿责任的情形，分别是：违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同、违反劳动合同中约定的保密事项以及尚未解除劳动合同的劳动者为其他用人单位雇佣，并对用人单位造成经济损失。《劳动合同法》增加了劳动者违反竞业禁止造成损失的损害赔偿情形。以上列举显然不能涵盖形形色色的实践样本，故实践中更多引用《工资支付暂行规定》第十六条进行裁判，该条款在劳动法规定的前两项损害赔偿情形基础上确立了以“约定条款”的预置为前提条件的约定赔偿责任。
关于无约定的履职不当损害赔偿责任实践中通常有两种做法：一是根据《人身损害解释》第九条的规定，在造成第三人损害的情形下，劳动者应就其故意或者重大过失致人损害的结果，与用人单位承担连带赔偿责任且“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。二是根据《侵权责任法》的规定，按照一般侵权责任标准判断劳动者是否应承担相应赔偿责任。但是一般侵权责任剥离了劳动关系特殊性，明显减轻了用人单位的责任负担。为避免显失公平，司法实践对该条款的适用通常严格限定于劳动者对损害发生存在主观故意或重大过失的场合。上述两种做法均属于劳动关系语境下的特殊侵权责任，同一般侵权责任相比更突出强调劳动者的主观过错程度。
二、约定赔偿责任要件审视：以约定效力为核心的有限意思自治
约定赔偿责任以用人单位与劳动者之间的在先约定为前提，但倘若责任承担完全遵从劳资双方意思自治，则可能因忽视约定的公平性而导致劳动者的履职不当损害赔偿责任成为一种非常严苛的严格责任。劳动关系的司法判断中，公平原则显然优位于平等自愿原则。因此，在用人单位与劳动者就履职不当损害赔偿已有明确约定的场合，是否能以此约定作为赔偿之依据要根据约定效力的形式和实质审查结果进行判断。
（一）形式审查
劳动合同及依法制定的规章制度对劳动者具有约束力。履职不当损害赔偿条款将对劳动者的权利义务造成极大影响，约定内容必须明确并遵循平等自愿原则。若劳动合同符合格式条款之外观，则条款提供方必须严格履行充分说明、提示注意义务。《劳动合同法》已对劳动合同中各项内容的告知义务等事项作了较为详细的规定，在此不再赘述。
《劳动合同法》第四条规定规章制度中涉及劳动者切身利益的重大事项需以“经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定”“公示”“告知”为前提。未经民主程序的内部规章制度条款效力是否当然无效，特别是在涉及劳动者履职不当赔偿责任的场合如何判断条款效力，首先要确定内部规章制度的性质。目前法律并未对内部规章制度的性质进行明确，学界亦是众说纷纭，存在“格式条款说”“内容二分说”“集体合同说”“私力规范说”等多种理论。虑及我国目前的内部规章制度处于个体自治立法阶段，迫于民主制度程序既无制度保障，又不影响“资方单决”的现实，“格式条款说”是现行立法中最大限度平衡企业自主经营权及劳动者合法权益的稳妥方案，即在承认由用人单位主导制定变更规章制度的同时，适用民法规制格式条款的系统制度和法理思想来规范和审查规章制度。在该理论下，符合“重复使用目的”“预先拟定”以及“非实质协商”（即相对方不具有促成使用方变更或者修改相关条款的能力）三项格式条款特征的规章制度，其效力应当按照格式条款相关进行审查，用人单位明确告知并征得劳动者明示或默示同意是其必备生效要件。故，用人单位就其非经实质协商制定的规章制度涉及劳动者履职不当损害赔偿问题，而未能举证证明已经履行公示或告知手续的，法院可确认该规章制度相关条款无效。
（二）实质审查
公平、平等自愿、协商一致是《劳动合同法》规定的基本原则。约定赔偿责任建立在劳资双方平等自愿的基础上，并以协商一致为原则，而“公平”原则位阶优先于二者。[4]劳动者履职不当损害赔偿约定条款是否符合公平原则，是审查该类条款效力的首要关卡。劳资双方占有社会资源不同，双方起点并不一致。按照麦克尼尔的关系契约理论，劳动者对用人单位存在“较多的依赖性”，并且基于劳资关系的持续性，这种契约关系更容易形成对劳动者不利的“权利、命令和等级”结构。对于这种先天的失衡法律制度，应通过修正劳动合同的契约自由，适当加重用人单位的责任和义务、相应减轻劳动者的责任和义务来实现。
三、法定赔偿责任要件审视：以主观过错为核心的有限赔偿
（一）劳动者的有限赔偿责任
劳动者履职不当损害赔偿责任作为一种特殊的侵权责任，司法实践中通常适用有限赔偿。关于有限赔偿责任的论述在大量判例中均有论述，理由不外乎劳动者弱势地位、固然存在的经营风险等。概括来讲，有限赔偿责任的依据来源于两方面：
1.立法实践依据
《人身损害解释》确立的雇主对雇员的追偿权仅存在于雇员“故意或者重大过失”的情境中；《工资支付暂定条例》第十六条规定用人单位扣除劳动者本人工资用以赔偿其造成的经济损失时，“扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%”；《广东省工资支付条例》第十五条规定“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费……扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准”。成文规范呈现出统一的价值判断：劳动者无须对执行工作任务中因过错导致的损害承担全部赔偿责任（赔偿金额与劳动者工资水平相适应），且这种有限赔偿责任与过错程度密切相关。
2.法理依据
德国劳动法院从劳动关系的持续性、生存依赖性和从属性出发，吸收融合民法侵权规则理论，形成经营风险和社会保护两大基本思想，使得劳动者履职不当有限赔偿责任的法律基础更为系统。
一是经营风险思想。与生产经营相伴的特殊风险（如生产设备、生产过程以及制造出的产品所包含的危险性）以及用人单位单方决定的劳动环境以及设定的生产经营结构产生的组织风险，使得劳动者履职不当的损害结果可归责于用人单位。经营风险思想近似于侵权行为法中的危险责任和报偿责任理论，即控制危险源并由此获利的所有人或占有人应当就因特殊危险产生的损害结果承担责任。[6]不同之处在于经营风险思想通过劳动关系特有的组织风险将可归责于控制人的管控责任由存在特殊危险的场合扩展到覆盖所有由用人单位组织安排的生产经营当中而不论是否存在危险。
二是社会保护思想。该思想主要是为了保护劳动者免受不可承担的经济负担，包括两层内涵：第一，劳动者的工资报酬与工作中潜在责任风险明显不比例，不加限制的完全赔偿责任显失公平；第二，防止巨额损失对劳动者生存造成毁灭性打击。
（二）以过错为中心的责任范围确定
如上文所述，司法实践中基本达成了劳动者以过错程度为核心区分要素承担不同责任的共识。即主观过错越大，责任范围越广。根据既有判例及侵权责任理论，我们作出以下梳理。
故意。存在主观故意的情况下，劳动者的履职行为明显超越用人单位设定的组织结构以及工作环境，进而突破了劳动关系的从属性特征，亦不符合社会保护思想的基本要求。在此情形下，有限责任理论不再适用，劳动者应按照一般侵权责任原则向用人单位承担损害赔偿责任。
重大过失。关于重大过失的判断标准，目前学界尚未有明确统一的定论，在此以杨立新教授观点作为参考：“违反普通人的注意义务，为重大过失。如果行为人仅用一般人的注意，即可预见之，而竟怠于注意，不为相当之准备，就存在重大过失。”[7]个案中劳动者是否存在重大过失应当根据劳动者的职责范围、任职能力、工作风险以及劳动规章制度情况等综合因素综合判断。重大过失情况下劳动者承担的损害赔偿责任不应超过用人单位的直接损失，不包括间接损失和可得利益的损失，具体责任范围应当根据损害结果、劳动者过错责任程度、工作风险性、可为用人单位预算或透过保险填补的风险、用人单位管理制度完备程度等情况，结合社会保护思想，参照劳动者的工资收入水平，考虑个案情节进行确定。
一般过失。司法实践中以轻过失的劳动者免责为主流意见，我们亦赞同该观点。有限赔偿责任理论的支撑：《人身损害解释》将雇主对雇员的追偿权限制在“故意或者重大过失”两种情况，且劳动者基于一般过失的行为通常可被德国劳动法院提出的经营风险思想所涵盖，即“雇员所从事工作性质决定了即便是最细心的雇员偶然出差错的概率都很高……更何况，雇员是在其他人即雇主的决策和组织下工作，所以雇员并不能掌控承担责任的风险……雇员在工作过程中犯错误跟机器出现意外故障一样，都是雇主承担风险的必然组成部分”。
本案中，姚某与安泰吉公司在劳动合同中对履职不当的损害赔偿责任进行了约定，但未对责任承担的具体方式进行约定，故按照法定赔偿责任进行审查。姚某负有行政管理职责，在根据其个人能力、职责和认知能力能够尽到相应的谨慎注意义务的情况下，未将停电事宜告知安泰吉公司及相关人员，姚某对此存在重大过失，应当承担赔偿责任；但安泰吉公司安全管理制度存在疏忽亦存过错，相应减轻姚某的赔偿责任。一审法院考虑姚某的工资收入与其工作风险负担的平衡、姚某和安泰吉公司就损失发生的过错程度等因素的情况下，酌情确定姚某赔偿数额是正确的。
