案例：李某诉家电卫士公司劳动争议纠纷案
审理法院：北京市东城区人民法院
案 由：劳动争议
案 号：（2018）京0101民初16704号
裁判要旨
1.分析被告作为网络平台，所提供的仅是连接消费者和劳动者的具体信息，还是作为服务提供方进行业务指派。也即，网络平台的仅是中介服务者，还是劳动服务者本身。仅提供服务信息的网络平台，应当确认其中介的法律地位。
2.根据“劳动的从属性”原则对原告作为服务提供者的劳动全过程进行事实分析。即劳动者的劳动自由属于其本人，还是属于网络平台。劳动者无需听从网络平台的工作指令、自备劳动资料、以工作量和工作效果作为计算劳动报酬的依据、网络平台仅从中提取服务费用的，应当确认劳动者对其自身劳动享有自由支配，与网络平台之间不存在控制与被控制的关系，也即不存在劳动从属性。
3.重视劳动者与网络平台签订的书面协议名称及内容，尊重劳动者自由选择的权利，回归劳动目的的初衷，允许其与网路平台之间建立非劳动合同的其他民事法律关系。
基本案情
李某诉称：李某于2016年11月10日入职家电卫士公司，从事家电修理工作。家电卫士公司未与李某签订劳动合同，未缴纳社保，双方约定实行计件工资制。2017年8月11日，李某去马驹桥一个用户家维修空调，途中发生交通事故导致锁骨骨折，经交管部门认定李某无责，但事发后家电卫士公司拒不为李某办理工伤事宜。李某认为双方已建立劳动关系，但家电卫士公司拒不签订劳动合同、不为李某缴纳社保、不为李某办理工伤认定的行为违反劳动法的相关规定。诉讼请求：1、确认双方自2016年11月10日至2018年5月18日期间存在劳动关系；2、家电卫士公司承担诉讼费。
家电卫士公司辩称：家电卫士公司仅是一个提供家电服务及维修信息的平台，与李某之间属于承揽关系，而非劳动关系。李某按照其通过平台介绍承接的具体工作量获得报酬，平台仅收取中介服务费用。李某对于是否接受平台介绍的工作线索享有决定权，平台不对李某的工作内容、工作成果负管理责任。故家电卫士公司同意仲裁裁决的双方不存在劳动关系，不同意李某的诉讼请求。
法院经审理查明：2016年11月10日李某在家修汇APP上注册成为维修工程师。家电卫士公司通过该APP根据特长或居住地点等向李某进行派单。双方均认可家修汇APP上无法自主抢单，但如维修工程师无法接单，可打电话向家电卫士公司告知，公司即向其他维修工程师另行派单；李某工作中使用的交通工具和维修工具由其自行准备，耗材可自行采购或从家电卫士公司领取，但领取的耗材成本需从提成中扣除；李某每月无固定工资标准，按照上门服务的家电维修成功率进行提成，每月通过银行转账支付，2017年7月之前的提成已支付完毕；家电卫士公司对李某的工作量、工作时长、工作区域等没有强制性要求；2017年8月11日李某受伤后在家休息，后曾再次回到家电卫士公司继续接单工作，最后一单为11月13日，2018年春节前回老家后李某未再回北京。
双方认可从未签订过书面劳动合同。李某向本院提交了其作为甲方与家电卫士公司（乙方）签订的《居间协议》，主张该协议系其发生事故后，公司到医院与其签署的，协议日期系倒签。该协议显示：签署日期为2017年1月10日，协议有效期为一年，第一条委托事项第1款约定“甲方委托乙方为甲方在本协议约定的区域内为甲方提供家用电器设备的安装、维修、保养信息，并协助甲方与潜在客户达成家用电器设备安装、维修、保养意向”，第6款约定“乙方免费为甲方进行维修专业技能和服务技巧的培训，甲方可自愿参加”，第二条居间费的计算方法与支付时间和方式第1款约定“乙方为甲方居间成功后，甲方同意按实收安装、维修、保养费总额（不含配件成本）的50%-70%向乙方计付居间费用（按维修清洗类别、用户体验评价、服务好评率等确定比例），居间费用每月结算一次”。
裁判结果
北京市东城区人民法院于2018年12月11日作出（2018）京0101民初16704号民事判决：驳回李某的诉讼请求。双方均未提起上诉，该判决已生效。
法院认为
首先，双方认可从未签订过书面劳动合同，且李某提交了双方签订的《居间协议》，其中约定李某（甲方）委托家电卫士公司（乙方）提供家电设备的安装、维修、保养信息，居间成功后甲方同意向乙方计付居间费用。虽李某主张该合同系发生交通事故后在医院倒签的，但未就该主张向本院提交证据加以证明，故本院对该协议的真实性予以确认，根据该协议条款无法认定双方之间存在劳动关系。
其次，综合家电卫士公司的经营范围和李某的工作内容及方式，家电卫士公司的经营范围仅为“技术咨询、技术服务”，而李某的工作内容为家电维修，并非家电卫士公司的经营范围；从工作方式来看，虽李某主张经过面试入职家电卫士公司，但其仅是注册了家修汇APP，家电卫士公司根据其自身技能、居住地点等通过APP或客服人工向其派送客户报修单；李某无法接单时仅需向客服说明，家电卫士公司可再次将该单派送他人，并非劳动关系中用人单位对于劳动时间、地点、内容的单方决定；李某自备交通工具和维修工具，耗材可从公司购买或自行采购，无需到公司坐班，家电卫士公司亦未对其工作量、工作时长、工作区域等有强制性要求；从报酬获得来看，李某每月没有固定工资，按照维修单数及维修成功率进行提成，其自述如不接单就在家休息，休息期间没有固定收入。
综合上述各方面情况，李某所从事的工作非家电卫士公司经营范围，其日常工作中使用的并非家电卫士公司提供的工具，亦无需接受家电卫士公司的考勤或其他制度管理，双方之间不存在紧密的人身依附性；虽家电卫士公司每月通过银行转账方式向李某支付报酬，但该报酬系根据李某的接单数量、维修成功率等进行核算，李某每月并无固定工资。综上，双方之间不存在劳动法意义上的从属性，不具备劳动关系的法律特征。因此，对于李某要求确认与家电卫士公司存在劳动关系的诉讼请求不予支持。
案例评析
共享经济，又称分享经济，是指利用互联网等现代信息技术，以使用权分享为主要特征，整合海量、分散化资源，满足多样化需求的经济活动总和，有利于分散资源进行优化配置，化解过剩产能，将有效提高社会资源利用效率。共享经济主要有如下特征：第一，利用互联网技术搭建平台；第二，实现供需双方的P2P对接；第三，利用已有的闲置资源或过剩产能；第四，对资源仅做使用或利用而不要求“所有”。但当下我们谈到共享经济时，习惯性以其所依存的平台来指代共享经济本身，比如Uber、滴滴、美团、58同城等，表现出一种平台经济的特征。
共享经济的发展在为市场和企业盘活资源、促进供需双方快速匹配的最优化资源配置的同时，也对传统劳动关系的认定和劳动权利义务保护带来了巨大的冲击。自海淀法院宣判首例涉网约车的交通案件以来，全国各地法院纷纷受理涉及多个网络平台的提供出行、外卖、家政、快递、直播等不同服务类型的服务提供者要求确认与网络平台之间存在劳动关系的案件。从裁判结果而言，认定存在或者不存在劳动关系皆有之，而裁判理由，才是我们需要关注和讨论的重点。
一、现行劳动关系认定标准存在的局限
（一）平台经济的特点
目前我国共享经济中的网络平台，主要有三种经营模式：第一为点对点，即消费者将其需求告知平台后，平台直接指派合适的劳动者提供服务，比如滴滴等出行APP使用的强制派单机制；第二种为点对面，即平台获知消费者的需求后，将消费信息进一步分享给不特定多数的劳动者，根据相应规则由劳动者相互竞争获得服务机会，例如美团等外卖APP采取的送餐员自主抢单模式；第三种是面对面，也即平台仅作为媒介提供各类信息，由不特定多数的劳动者在平台上提供自己的相关信息，消费者可任意查看并选择合适的劳动者以满足消费需求，比如58同城等网站提供的开锁、搬家、保洁等各类服务，消费者均可在查看同类人员资料后自行选择服务者。
不论是上述何种经营模式，从形式上看，各类网络平台的目的均在于整合分散的社会资源，平台本身并不生产商品，这体现了劳动者在参与网络平台提供服务时的自主性。劳动者与网络平台之间并不签订书面劳动合同，而是签订如“合作协议”、“信息服务协议”等其它形式的书面合同，本案中表现为《居间协议》；劳动者没有固定的工作场所和工作时间，可以自行选择时间和地点自由办公，亦可选择全职或兼职工作；劳动者一般自行准备劳动工具、设备、配件等劳动资料；网络平台不对劳动者专职于某一个平台做强制性要求等。
这种形式上的自主性就使得现行的审查标准在具体个案的适用中呈现出一刀切的固定模式。
（二）现行标准的相对滞后
我国现行法律法规并未对“劳动”、“劳动能力”、“劳动关系”等概念加以界定，亦未对“劳动”、“用工”或“雇佣”、“劳务”、“服务”等概念加以区别，仅从用人单位的外延和劳动者的禁止性要件做了规定。但不难看出，劳动法律规范中所指称的劳动、劳动者与社会普遍认知中的劳动、劳动者和劳动关系在概念的内涵和外延上并不一致。
在指导规范缺位和法律关系定性不明确的背景下，目前审判实践中对于劳动关系的认定标准，适用的仍是原劳动和社会保障部2005 年出台的规范性文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》( 以下简称《通知》) ，着眼于劳动关系中人的从属性，强调用人单位对劳动者的管理控制和劳动者融入用人单位组织的程度。
主体资格要求标准流于形式
根据《中国互联网络域名管理办法》，申请设立域名根服务器及域名根服务器运行机构的，应当是依法设立的法人。也即专属网络平台的经营者必然会设立相应的法人机构，实践中不少企业处于工商注册和独立运营的便利，会单独设立用于网络域名注册管理和网络平台运营的新公司，形式上完全符合法律规定的用人单位形式要求，使得主体资格的认定标准无法在该类案件中起到分类指导裁判的作用。
在本案中，家电卫士公司即系开发和运营“家修汇APP”的独立企业，与李某均符合法定用人单位和劳动者的主体资格要求。
过度依赖传统劳动关系中“人的从属性”认定标准
在新型用工关系中，网络平台对劳动者人身的控制程度相对弱化，而着眼于其所提供的服务结果和质量。网络平台运营公司的规章制度并不涉及或适用于通过平台向消费者提供服务的劳动者，而其仅需遵守相应的对外服务规程。本案中李某无需到家电卫士公司坐班考勤，亦从未签收过家电卫士公司的规章制度；家电卫士公司虽免费提供可自愿参加的维修技术及服务技巧的培训，但实际上李某从未参加过此类培训。
网络平台的运营公司作为运营工具单独设立时，其业务范围局限于互联网信息、技术等极小范围，而劳动者提供的服务类型则多种多样，甚至与该网络平台的业务范围[12]完全不相关。本案中家电卫士公司的抗辩意见之一即其公司的经营范围仅为“技术咨询、技术服务”，而没有提供家电维修服务一项。
容易掩盖“隐蔽雇佣”的本质
根据国际劳工组织的定义，隐蔽雇佣是指通过制造某种与事实不符的表象，意图限制或削弱法律所提供的保护，隐藏或扭曲雇佣关系。而其目的主要是为了减轻人工成本负担。
在通过网络平台提供服务的情况下，隐蔽雇佣主要有两种表现形式：其一，用其他法律关系掩盖雇佣关系，比如双方签订的服务协议、合作协议等。其二，通过设立子公司运营网络平台，隐藏实际经营网络平台所提供服务的母公司。
二、通过网络平台提供服务者劳动关系认定标准重塑
在目前尚未有新的法律对劳动关系认定标准做出更新规定的背景下，对此类劳动关系的认定仍应在遵循《通知》确立的三项标准前提下，不过分拘泥于传统劳动关系的形式要件，积极发挥主观能动性，在各种相互冲突的利益关系中做出利益衡量，遵循裁判的逻辑公式和立法意图、价值取向，必要时进行法律解释和法律之续造。我们认为可从以下几方面入手：
（一）网络平台的法律性质及作为用工主体的实质审查标准
网络平台的运营公司在劳动者提供劳动的过程中究竟处于何种法律地位，是确认是否存在劳动关系的前提条件，也是新业态下劳动关系主体资格审查的新内涵。网络平台仅是为劳动者提供就业信息或服务信息的媒介，还是集团化企业实际经营的具体表现形式，可结合以下因素进行综合判断：
1. 该平台运营公司在工商行政管理部门登记备案的经营范围，侧重于审查该平台提供的是网络技术信息，还是实体的经营服务。
2. 该平台登载的服务信息内容及提供服务人员信息，区分平台的不同运营方式分析其在劳动者和消费者之间的法律地位。
3. 必要时候考察平台运营公司的股东信息，有助于判断是否存在隐蔽雇佣。
本案中，家电卫士公司提供的营业执照显示其经营范围为“技术咨询、技术服务”，与李某提供的家电维修服务不相符。家电卫士公司运营的APP上提供的家电维修服务面向所有消费者，消费者仅需在其中操作申请维修，平台负责联系维修工程师上门，消费者与劳动者之间在此阶段没有直接联系；平台工作人员以电话方式确定工程师是否可以提供服务，在获得确认后通过APP系统派单，工程师可以拒绝接单并不受到任何处罚，可见平台对工程师无强制接单的义务要求。综上，家电卫士公司运营的APP系同时在两端收集需求和供给信息，并以人工方式进行匹配，在消费者和劳动者之间充当了中介的角色。
（二）劳动者所提供劳动的“从属性”认定标准
劳动者在雇主的管理监督下提供劳动，是劳动关系的本质特征，也即“从属性劳动”。“从属性”是劳动关系区别于其他包含劳动给付内容的法律关系的最关键因素。从属性标准源于德国。德国法上判断是否存在劳动关系主要是通过对劳动者身份的理解确认进行的，而标准即为人格从属性加经济从属性。
劳动关系的认定离不开“从属性”标准，但不应局限于前述两种从属性判断标准。共享经济的蓬勃发展促进了灵活就业，使得劳动者与用人单位之间的从属性逐渐减弱，并出现多元分散等特征，用人单位的指挥管理功能变得薄弱，甚至于一些劳动者与用人单位之间丧失了人身从属性，而仅存在一定的经济从属性。因此，在共享经济时代讨论从属性，应当回归劳动本身，分析劳动者所提供的劳动本身的从属性，也即，劳动者是否享有支配其劳动的自由。具体可以从以下几方面进行考量：
劳动者是否承诺按照网络平台的指示进行劳动
承诺可以书面协议的方式做出，或者以双方合意的其他方式做出。书面协议可以是劳动合同，也可以是其它名义的合同。需要特别强调的是，这种承诺是否具有排他性。也即，网络平台是否要求劳动者仅通过其一家提供劳动，还是允许劳动者通过其他不同的网络平台或其他方式提供同种劳动。
李某与家电卫士公司之间签订书面《居间协议》，约定双方之间系委托居间关系，协议约定的提供服务方式及报酬支取方式与李某实际获得劳动报酬的方式一致；且家电卫士公司并未要求李某仅通过其一家平台提供服务，故仅凭李某的单方陈述难以推翻该书面协议。
网络平台是否对劳动者提供的劳动进行限制
这种限制不仅包括对劳动者的劳动时间、劳动场所、劳动方式的约束，还包括对劳动过程中与劳动结果直接相关的各种具体的决定性指示，并要求劳动者加以服从，从而使劳动者利用其自身劳动的自由丧失。则此时，劳动者的劳动从属于网络平台的紧密程度就成为了确认劳动关系的固有要素，应当认定双方之间存在劳动关系。反之，如网络平台仅对劳动者的劳动结果有要求，而对劳动者何时、在何处、如何完成劳动结果没有具体要求，或网络平台虽对劳动者做出某种指示，但劳动者可以不接受这种指示，或虽接受但该指示尚未具体而强制到劳动者丧失自由使用劳动的程度，则不应认定劳动者的劳动从属于网络平台。
李某自认其收到平台联系后可以不接受派单，亦无需承担消极后果；确认接单后可根据派单要求上门服务，亦可根据实际情况与消费者协商变更上门服务时间或人员；对家电卫士公司而言，其仅需保证通过其网络平台申请的家电维修服务有效完成，并不对由谁完成、何时完成等有强制性要求。综上，可以判定李某的劳动自由尚未脱离其本人而存在，亦不从属于网络平台。
网络平台是否向劳动者提供必要的劳动资料
劳动资料包括了劳动过程中除劳动对象外所必需的一切物质条件。劳动者只有通过劳动资料作用于劳动对象，才真正成为生产力，并创造价值。因此，网络平台对劳动者在劳动过程中所使用的劳动资料是否有强制要求，极大程度上决定了其对劳动者所提供劳动的支配权。具体表现为：网络平台要求劳动者必须使用平台提供的资料进行劳动；或要求劳动者按照平台的指示自行购买指定资料进行劳动，平台予以报销。
本案中双方均认可家电卫士公司为李某准备了维修所需的相关配件，但需从公司登记领用并支付相应费用，但并未禁止李某使用自备配件；李某则自述其通常自备配件，上门服务所需交通工具和维修工具亦系其本人所有，平台并无安排；李某在平台登记的服务范围是根据其本人住所地及所使用的交通工具进行划定，平台则根据其自行设定的服务范围筛选维修申请并向其派单。由此可见，在李某通过该平台向消费者提供服务的过程中，平台并不向李某提供其劳动必须的工具和其他资料。而家电卫士公司允许李某使用其提供的配件但需支付相应对价的情形，应视为李某从公司自行购买配件，而非接受公司的强制指令。
劳动报酬的取得方式
此处的取得方式并非指现金、或转账等支付劳动对价的具体办法，而涵盖以下几方面内容：（1）劳动报酬的取得，是以固定周期为计算依据，还是以实际工作内容为计算依据。固定周期是指一定周期内，不论劳动者的工作内容多少，劳动报酬均固定不变，不因工作量的变化而变化；（2）网络平台统一制定标准，或劳动者享有自主定价并收费的权力。这其实就是“控制权理论”中的“企业家机会”标准，也即考察劳动者是否在提供服务过程中享有自主确定的盈利机会或亏损风险；（3）消费者对于一次劳动支付的服务费用与劳动者实际收到的劳动报酬之间是否有联系、有何种联系。这主要用于考察网络平台在向劳动者支付劳动报酬时所扣除的费用比例、金额等是否仅为服务费或中介费性质。
李某的劳动报酬基本以每月一次的固定周期通过家电卫士公司向其支付，但双方均认可李某每月没有固定薪酬，全部收入均来源于当月服务次数、服务项目、服务质量等因素。李某自认其提供上门服务时，消费者可以通过平台结算，也可以直接向其支付维修费用，亦认可虽平台对不同服务项目有收费标准指导，但并非每次服务均严格按照该指导标准收费，作为实际服务提供者的李某可根据实际服务情况确定收费。而家电卫士公司向李某支付的劳动报酬除考虑其接单数量外，还以维修成功率作为计算依据，该数据虽影响李某的实际收入，但系网络平台对通过其提供服务的结果要求，同时也是对其提高服务质量和效果以增加个人收入的鞭策因素，不能仅以此数据作为网络平台存在对劳动者严格控制的象征。李某在提供上门服务的过程中仍存在通过销售配件、提高服务质量等环节获得盈利的机会，亦存在因自身技术或服务态度原因导致维修不成功等受到损失的风险。
（三）劳动者与网络平台之间建立何种法律关系的合意审查
共享经济新业态下的用工关系灵活、复杂、多变，劳动者未必像在传统劳动关系中一样，本着寻找唯一确定的就业机会的初衷与网络平台建立用工关系。应当允许当事人通过合意的方式来确定双方之间法律关系的性质。
对于劳动者主张存在劳动关系，而其与网络平台之间又建立了非劳动关系合意目的的其他协议时，应当要求双方提供其他证据证明该协议的签订过程，追求劳动者订立该协议时的真实意思表示，查明是否存在欺诈、胁迫或重大误解等法定情形，并结合上述实质审查标准确认的劳动者提供服务的实际情况，对于符合劳动法律关系实质的，应当揭露该隐蔽雇佣情节，确认存在劳动关系，及时保护劳动者的合法权益。而对于明显不符合上述实质认定标准的，也应当还原当事人双方订立协议的合意基础，保护该合意下的双方合法权益。
对于李某的劳动关系主张，首先，其提供了《居间协议》这一于己不利的书面证据，且并未提供证据加以推翻；其次，李某所述入职经过并未问及固定薪资、五险一金等社保福利，和工作时间、工作地点等细节，亦未要求签订劳动合同；再次，在提供服务过程中，李某从未要求补签劳动合同或补交社会保险等，而是在发生交通事故后才起诉要求确认存在劳动关系；最后，李某发生交通事故后，并未就所受伤害是否属于工伤进行认定或与家电卫士公司发生争议，亦未要求家电卫士公司负担无收入或收入减少期间的基本生活费用，决定不再继续维修工程师后亦未办理正式交接或解除居间协议的手续。故难以认定李某主观上存在与家电卫士公司建立法定劳动关系的意思表示。
综合以上各项实质审查标准，并在考察李某与家电卫士公司是否存在建立劳动关系的合意这一初衷之后，法官判断本案中李某与家电卫士公司之间不存在法定意义上的劳动关系，据此驳回李某要求确认与网络平台之间存在劳动关系的诉讼请求。
相关法条
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
