裁判要旨
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，法律给予用人单位一个月的签订合同宽限期。在用人单位应订立书面劳动合同一个月宽限期内，用人单位与劳动者订立书面劳动合同受到客观条件限制，非因自身原因未与劳动者订立书面劳动合同，一个月宽限期的计算应当自阻却原因发生之日起中止，自限制条件消除之日起恢复计算。同时，劳动者主张用人单位支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资，计算时间应当扣除中止原因持续期间。
基本案情
原告邓某诉称：1.邓某不支付向某经济补偿；2.邓某不支付向某未订立书面劳动合同的二倍工资差额。事实与理由：向某于2017年1月2日冒用张秀娟名义到美鑫饼业店应聘上班，从事营业员，上班地点在小平桥门店。2017年1月24日14时许，向某因交通事故受伤，其受伤住院，并未实际在美鑫饼业店上班。2017年6月，向某又到美鑫饼业店上班。向某于2017年12月25日向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年7月27日作出垫劳人仲案字〔2018〕第XXX号仲裁裁决书，裁决由美鑫饼业店向向某支付经济补偿金和二倍工资差额。邓某认为仲裁裁决书没有尊重事实，裁决结果错误。
被告向某辩称：邓某应向向某支付经济补偿2867元和未订立书面劳动合同的二倍工资差额15000元。
法院经审理查明：邓某于2010年6月25日在重庆市垫江县工商行政管理局登记成立美鑫饼业店。向某于2017年1月2日经邓某招聘在美鑫饼业店上班，双方口头约定试用期1个月，试用期工资2200元，转正后工资3000元。向某于2017年1月21日因交通事故受伤后在重庆市垫江县中医院住院治疗，该医院诊断向某受伤情况为：桡骨头骨折（疾病编码S52.101）、桡骨环状韧带扭伤（疾病编码S53.401）、桡神经损害（疾病编码G56.300）、尺桡关节脱位（疾病编码S53.002）。向某于2017年5月10日从该医院出院后理疗至当月31日，向某主张在该期间每天理疗1小时后到美鑫饼业店上班，邓某对此不予认可。2017年6月1日，向某返回美鑫饼业店上班。
美鑫饼业店未与向某订立书面劳动合同，亦未为其缴纳社会保险和住房公积金。向某于2017年7月5日通过手机向邓某发送短信，以此为由向邓某提出辞职，此后未到美鑫饼业店上班。
向某于2017年8月4日向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与美鑫饼业店之间从2017年1月2日起至2017年7月5日止存在事实劳动关系。后该仲裁委作出垫劳人仲案字〔2017〕第XXX号仲裁裁决书，裁决向某从2017年1月2日起与美鑫饼业店存在劳动关系。美鑫饼业店不服该裁决，遂诉至本院，请求判决其与向某之间不存在劳动关系。本院于2018年1月31日作出（2017）渝0231民初XXX号民事判决书，判决美鑫饼业店与向某之间在2017年1月2日至2017年7月5日期间存在劳动关系。美鑫饼业店不服该判决，遂上诉至重庆市第三中级人民法院。重庆市第三中级人民法院于2018年5月9日作出（2018）渝03民终XXX号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
向某于2017年12月25日向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：1.确认从2017年7月5日起解除与美鑫饼业店的事实劳动关系并由美鑫饼业店向向某支付经济补偿3000元；2.由美鑫饼业店向向某支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额18000元。后该仲裁委作出垫劳人仲案字〔2018〕第XXX号仲裁裁决书，裁决个体工商户经营者邓某（字号名美鑫饼业店）向向某支付经济补偿2867元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额15000元。美鑫饼业店于2018年8月10日注销。邓某不服该仲裁裁决，遂于2018年8月17日诉至本院。
向某2017年1月至7月的应得工资为：1月工资2200元，2月至6月期间每月工资3000元，7月工资300元。
2018年8月21日，重庆市垫江县人力资源和社会保障局作出垫人社伤险认字〔2018〕113号《认定工伤决定书》，认定向某于2017年1月21日双上肢受到的伤害为工伤。邓某对该《认定工伤决定书》不予认可，主张于2018年10月24日提起行政复议，但未提供证据予以证实。
裁判结果
重庆市垫江县人民法院于2018年11月14日作出重庆市垫江县人民法院（2018）渝0231民初XXX号民事判决：一、由原告邓某在本判决生效后五日内向被告向某支付经济补偿2866.67元；二、由原告邓某在本判决生效后五日内向被告向某支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额2209.09元。
法院认为
法院生效判决认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，当事人的合法权益均受法律保护。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。根据前述法律规定可知，社会保险费的缴纳不仅关系到劳动者个人的权益，也涉及到国家和社会利益，用人单位为劳动者依法参加社会保险并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。
本案，美鑫饼业店与向某之间在2017年1月2日至2017年7月5日期间存在劳动关系，美鑫饼业店没有为向某参加社会保险并缴纳社会保险费，违反了法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。向某于2017年7月5日以美鑫饼业店未为其缴纳社会保险费为由提出辞职，此后未到美鑫饼业店上班，因此，双方之间的劳动关系于此日解除。《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定，发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。因美鑫饼业店已被注销，美鑫饼业店的民事责任应由其经营者邓某承担，因此，邓某应向向某支付解除劳动关系的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。向某离职前的平均应得工资为2866.67元/月。邓某应向向某支付经济补偿2866.67元（2866.67元/月×1个月）。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
本案，向某于2017年1月2日入职美鑫饼业店，美鑫饼业店应最迟于2017年2月1日与向某订立劳动合同，但因向某于2017年1月21日发生交通事故受伤后住院治疗至2017年5月10日，2017年5月10日出院后理疗至2017年5月31日，在向某住院治疗和理疗期间，双方协商订立书面劳动合同受到客观条件限制，美鑫饼业店在此期间未与向某订立书面劳动合同并无过错，向某在此期间并未提供劳动，如让用人单位承担此期间未订立书面劳动合同的二倍工资责任，有违公平原则。因此，邓某无需向向某支付受伤后至恢复上班前这一期间未订立书面劳动合同的二倍工资。向某因工受伤发生在上述法律规定的订立书面劳动合同的宽限期一个月内，故宽限期应自受伤之日中止计算，应从其恢复上班之日起继续计算。由于向某受伤前宽限期已过19天，于2017年6月1日回美鑫饼业店上班，故订立书面劳动合同的一个月宽限期于2017年6月12日届满，美鑫饼业店仍未与向某签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，邓某应向向某支付2017年6月13日至劳动关系解除之日即2017年7月5日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额。2017年6月的工作日为22天，2017年6月13日至30日期间的工作日为14天，因此，2017年6月13日至2017年7月5日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额为2209.09元（3000元÷22天×14天＋300元）。
案例评析
1、关于未订立书面劳动合同二倍工资的定性
工资，即劳动报酬。继而引发思考，二倍工资是否当然属于劳动报酬，这里存在争议。从字面意思理解，工资属于劳动报酬，当然二倍工资也属于劳动报酬；但实则不然，劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。
用人单位支付的劳动报酬大致分为三类：工资、福利待遇、社会保险。二倍工资的定性问题，从二倍工资的由来出发，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。以上法律规定表明，二倍工资是以用人单位未与劳动订立书面劳动合同为前提，二倍工资明显不属于劳动报酬的范畴，并非劳动者自身所创造的价值。同时，关于二倍工资的定性可以与劳动合同法中的经济补偿金、赔偿金、违约金等结合思考，相关规定的立法本意是从保障劳动者的合法权益出发，劳动者相比于用人单位往往处于弱势的一方，二倍工资等系列措施是用人单位违反法律规定的惩罚措施。综上，劳动合同法二倍工资的规定是用于督促用人单位与劳动订立书面劳动合同，防止用人单位滥用订立书面劳动合同的主导地位，二倍工资不属于法律规定的劳动报酬范畴。
2、未订书面劳动合同的原因具有多样性
书面劳动合同的订立是需要劳动者和用人单位相互协商配合才能完成的，在劳动关系的建立过程中，双方的地位不平等的，进而法律对劳动者进行了侧重的保护，但这并不能代表劳动者在订立书面劳动合同中都是处于弱势的一方，甚至存在个别劳动者利用二倍工资的规定进行牟利的情形。
书面劳动合同未订立的原因存在多样性。针对用人单位而言，原因可分为主观原因和客观原因，客观原因包括劳动者自身、不可抗力、意外事故等，如劳动者生病疗养期间、发生自然灾害。在司法实践中，用人单位在订立书面劳动的过程中，往往需要一定的准备时间，期间可能受到外在因素的阻碍。如果机械的认为只要未签订书面劳动合同，用人单位即应支付二倍工资，对于用人单位是不公平的，违背了立法本意，甚至部分劳动者故意拖延、拒绝签订书面劳动合同，扩大劳动者利用二倍工资牟利的趋势。劳动者不诚信的行为无益于构建和谐劳动关系，也不符合劳动合同法第八十二条的立法本意。综上，书面劳动合同未订立并非当然的直接适用二倍工资的规定，应注重审查书面劳动合同未订立的原因，明确用人单位与劳动者双方的责任，防范劳动者借机谋取利益的不道德行为。
3、劳动者关于二倍工资请求权的必要性
用人单位应支付二倍工资的前提是双方未订立书面劳动合同，而且还需要审查未订立的缘由，关于二倍工资与书面劳动合同相互关系应如何理解。
首先，从书面劳动合同本身出发，书面劳动合同与劳动者权益保护直接相关，根据劳动合同法第十七条的规定，劳动合同应当载明劳动者的劳动报酬、社会保险、工作地点内容、工作时间、福利保障等必备内容。这些都是和劳动者息息相关，事关劳动者的切身利益，是劳动关系建立的基本形式保障。相对弱势的劳动者，可以依据合同要求用人单位履行合同义务，劳动合同是劳动者能凭借的直接依据。
其次，从用人单位故意不与劳动者订立书面劳动合同的原因思考。劳动合同法对劳动合同的必备条款做了明确要求，用人单位故意不与劳动者订立书面合同的行为，会直接损害劳动的权益，是对劳动者渴望公平的削弱，不利于构建和谐劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。以上法律规定表明，书面劳动合同订立的重要性和及时性。
再则，从劳动者应如何保护自身权益出发。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位在订立书面劳动合同过程中往往处于主导地位，必然会付出一定的时间和精力为订立书面劳动合同做准备。劳动合同法就关于订立书面劳动合同给予用人单位一个月的宽限期，但期间用人单位若仍未与劳动者订立书面劳动合同，属于损害劳动者权益的行为，增大了劳动者自身的维权难度。于是，劳动者可以根据劳动合同法第八十二条规定要求用人单位支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资。若一年内仍未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者则可以主张订立无固定期限劳动合同，扩大对劳动者的长期保护。
