案例：罗某诉美之园劳务中心等劳动争议纠纷案
审理法院：贵州省贵阳市XXX法院
案 由：劳动争议
案 号：（2017）黔0123民初799号；（2018）黔01民终6938号
裁判要旨
法定节假日工资和法定节假日加班工资二者性质不同。法定节假日工资是法律规定劳动者享有的福利待遇，法定节假日加班工资是劳动者的劳动报酬。因此用人单位安排劳动者法定节假日加班应支付的三倍工资，不应与法定节假日工资相混淆或者冲抵，而应在法定节假日工资之外另行支付，即不应包含“本数”。1997年9月10日《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第四条亦明确规定，法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
基本案情
原告罗某诉称，原告于2010年10月01日受聘到被告处从事垃圾清扫工作，月工资为1800.00元。原告和其他环卫工人都是全年365天工作，被告从未安排原告调休也未向原告支付过加班工资，故被告应向原告支付2015年01月01日至2018年04月28日的加班工资。故原告向本院起诉，提出要求被告美之园劳务中心向原告支付法定节假日加班工资等诉讼请求。
被告美之园劳务中心辩称，原告工作岗位为保洁环卫，由于环卫工作特殊性，没有休息日、节假日，我中心已在原告入职前就告知了原告，原告对此是知晓的。原告每天工作时间只有6小时，有事自行调休，我中心不扣罚工资，我中心未安排原告加班，不存在加班事实。
法院经审理查明：从2010年10月01日起，原告在修文县扎佐镇政府从事环卫工作。2014年03月，修文县扎佐镇政府将珍珠河社区范围的环卫工作交由被告修文县珍珠河社区服务中心负责，被告修文县珍珠河社区服务中心又将其区域内的环卫工作外包给被告美之园劳务中心，2015年01月01日，原告与被告美之园劳务中心签订《贵阳市劳动合同书》约定延长工作时间或者在休息日、法定节假日安排工作的，应按《劳动法》、《贵阳市企业工资支付办法》的规定支付加班工资。原告每日实行两班制，正常上班时间为早班5:30至12:00或下午班12：00至17:30，周休息日及法定节假日照常上班，被告修文县扎佐镇美之园劳务中心未安排原告补休，也未向原告支付加班工资。从2015年01月01日起至2017年12月31日止，法定节假日共33日。原告向修文县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以被申请人主体不适格作出修劳仲案字［2018］47号《不予受理通知书》，决定不予受理。
裁判结果
贵州省修文县人民法院于2018年7月25日作出（2017）黔0123民初799号民事判决：被告美之园劳务中心向原告支付法定节假日加班工资为8193.10元。
宣判后，美之园劳务中心提出上诉。贵州省贵阳市中级人民法院于2018年11月6日作出（2018）黔01民终6938号民事判决被告美之园劳务中心向原告支付法定节假日加班工资5462.07元。
法院认为
法院生效裁判认为：一审法院因该期间的法定节假日为33日，故判决被告美之园劳务中心支付原告法定节假日加班工资为1800.00元／月÷21.75日×33日×300%＝8193.10元不当，因原告已在工资中领取了法定节假日加班工资其中的一倍，应予扣除，故该期间期间美之园劳务中心应向原告支付的法定节假日加班工资不应乘以300%，而应乘以200%，即为：1800元/月÷21.75天×33天×200%=5462.07元，故二审予以改判。
案例评析
实践中，关于法定节假日加班工资是否包含本数存在争议。一种观点认为法定节假日本身已支付一倍工资，故法定节假日加班三倍工资应只计算另外两倍即可。另一种观点认为法定节假日加班三倍工资是指除了日常工资支付外，应额外支付三倍工资。
我们赞成后一种观点。
首先，“法定节假日工资”与“法定节假日加班工资”是不同工资类别。根据《国家统计局关于工资总额的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”规定，月工资、日工资等日常工资与节假日加班加点工资是不同的工资项目，故不同类别不应当进行简单冲抵。
其次，“法定节假日工资”性质是劳动者享有的福利待遇。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条“日工资、小时工资的折算 按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数……月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，可以看出：依据法律强制性规定，劳动者在法定节假日无需向用人单位提供劳动，用人单位仍应向劳动者支付工资。故法定节假日工资，在形式上其金额等于工作日工资，在本质上其不属于工作日工资的劳动报酬，其本质是法律落实对劳动者休息权的保障，赋予劳动者的在法定节假日无需劳动即可得到的一项福利待遇。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条所强调的是：在工资统计中，因法律强制规定劳动者法定节假日享有工资“待遇”，故工作日计薪天数不应当将法定节假日剔除，可见，该条规定强调了法定节假日工资的性质是劳动者的一项福利待遇。但该条规定仅涉及了法定节假日工资待遇，并未对法定节假日加班工资的计算和发放作出任何规定，故不能扩大解释为：法定节假日已发放一倍工资，所以法定节假日加班的三倍工资应当扣除本数。
再次，“法定节假日加班工资”性质是劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”规定，法定节假日加班三倍工资是用人单位因为法定节假日安排劳动者工作，使劳动者在本应休息的情况下额外付出劳动，故而额外支付的劳动报酬。如前所述，法定节假日工资是福利待遇不是劳动报酬，只是统计上法定节假日工资与工作日工资一并统计。而法定节假日加班工资是劳动报酬，二者有本质的不同，故法定节假日加班三倍工资不应当扣除已经支付的法定节假日工资。
最后，“法定节假日加班工资”另行支付三倍，有明文规定。根据前述《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条关于休息日加班工资为二倍工资，法定节假日加班工资为三倍工资的规定，从文义解释来看，法定节假日加班工资应比休息日加班工资高一倍；从立法解释来看，法定节假日是举国同庆的休息日，休息日无需劳动但不发工资，法定节假日无需劳动也要照发工资，可见法定节假日对于劳动者休息权的保障更甚于休息日，故法定节假日加班工资理应高于休息日加班工资。如果法定节假日加班工资扣除所谓的“本数”，将导致法定节假日加班工资实质上与休息日加班工资相等，明显不符合法律规定，也违背了立法本意。《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第四条“四、休息日或法定休假日加班，用人单位可否不支付加班费而给予补休？补休的标准如何确定？依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。”亦明文规定法定节假日加班应另外支付三倍工资。
综上，法定节假日三倍工资不应包含本数。
