案例：伦潭公司诉林某确认合同无效纠纷案
审理法院：江西省上饶市中级人民法院
案 由：确认合同无效纠纷
案 号：（2018）赣1124民初122号；（2018）赣11民终1479号
裁判要旨
1、已支付给劳动者个人的社会保险补偿金在用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的情况下不能要求返还，理由是从不当得利返还的法定构成要件来说，用人单位本应承担劳动者的部分社会保险费缴纳义务，在用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的情况下，用人单位实际损失并未发生。
2、社会保险的最终受益者是劳动者，其费用缴纳系用人单位和劳动者的法定义务，该义务不能由用人单位和劳动者通过协议的方式规避，但用人单位与劳动者并非故意规避法律的情况下达成的社会保险补偿协议应为有效，比如对已往应缴纳的社会保险费在无法补缴的情况下达成的补偿协议有效。
基本案情
伦潭公司诉称：被告林某于2009年5月4日与原告签订《劳动合同》，开始在原告处工作。2015年11月13日，原告与被告签订了《协议书》，明确约定了被告的具体工作任务，同时约定因原告未在被告工作期间为其办理五险一金，自愿将五险一金补偿款分四期支付给被告。至起诉时止，被告只完成了第二期蓄水验收工作，原告已按协议约定支付了第一期40%的五险一金补偿款39,945.16元。2016年10月10日，被告以原告违反劳动合同法第三十八条第(三)款及协议第一条第2款第(3)项的原因 ，要求解除与原告的劳动合同。原告于2016年10月25日回应原告要求离职的申请，双方劳动合同自此解除。之后，被告提起劳动仲裁，要求原告支付包括剩余的五险一金补偿款在内的各种费用。
此案经过前置劳动仲裁，法院一审、二审后，上饶市中级人民法院判决认为“关于上诉人( 被告)主张的五险一金待遇补偿问题 ，办理社会保险待遇是存在劳动关系的双方法定义务，是双方向法定机构按规定比例共同缴纳而不存在双方之间的给付或者补偿，因此，……上诉人(被告) 可通过劳动行政部门另行解决。故本院对上诉人(被告) 主张的由被上诉人(原告) 直接按未缴纳部分的待遇补偿款直接支付给其本人的上诉请求，不予支持”。
原告认为：根据《劳动法》、《社会保险法》等规定，被告要求原告支付办理社会保险待遇是存在劳动关系的双方的法定义务，但这是双方向法定机构按规定的比例共同缴纳而不存在双方之间的给付或者补偿,也就是说作为用人单位的原告虽负有法定的缴纳义务，但不需要向作为劳动者的被告直接缴纳；虽然《协议书》中原、被告双方约定“五险一金”由原告按期支付，但关于支付的对象主体明显违反了以上相关法律的规定，应属无效。根据无效的合同应恢复原状的规定，原告要求被告返还因无效协议条款而支付给其的五险一金待遇补偿款符合法律规定。故1、要求确认原、被告2015年11月13日签订的《协议书》第一条“五险一金”的第1、2条内容无效；2、要求被告返还原告已支付的五险一金补偿款39,945.16元；3、案件受理费由被告承担。
被告林某辩称：本案系劳动纠纷，而非单纯的合同纠纷，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，本案原告无权直接向人民法院提起诉讼，违反了劳动仲裁前置的规定。本案已过1 年的劳动仲裁时效，原告已丧失了相关权利。本案社会保险待遇达成协议并不违反法律强制性规定，原告主张在实体上不具有合法性。
法院经审理查明：被告林某于2009年4月5日开始在原告处工作，未签订劳动合同。至2015年11月13日，原告一直未为被告缴纳社会保险费，被告要求原告为被告补缴社会保险费，但原告未补缴。2015年11月13日，原告与被告签订了《协议书》，约定“一、五险一金 1、因乙方办有社保帐号并自行缴纳；经双方协商，甲方对2015 年9月底前的五险一金(扣除个人所得税后) 计 (大写)玖万玖千捌佰陆拾贰元玖角整(小写)99,862.9元给乙方以补偿。2、支付办法（1） 双方签字协议生效后甲方在14 个工作日内一次性支付上述款项40%。(2) 乙方配合甲方完成机组启动验收后，甲方在14 个工作日内一次性支付上述款项20%。(3) 乙方配合甲方完成大坝二次蓄水验收后，甲方在14 个工作日内一次性支付上述款项20% 。(4) 待甲方工程完工(或甲方按照工作安排与乙方解除劳动合同)，乙方移交所有在工程建设过程中实际产生的原始资料，甲方清点检查并办理相应的移交手续后，在14 个工作日内支付上述款项的20%……”。至起诉时止，原告已按协议约定向被告支付了第一期40%的五险一金补偿款39,945.16元。2016年10月10日，被告以原告违反劳动合同法第三十八条第( 三) 款及协议第一项第2款第(3)项为由，要求解除与原告的劳动合同。原告于2016年10月25日批准原告要求离职的申请，双方劳动合同自此解除。之后，被告提起劳动仲裁，要求原告支付包括剩余的五险一金补偿款在内的费用。此案经过前置劳动仲裁，法院一审、二审后。上饶市中级人民法院（2017）赣11民终1213号生效判决认为“ 关于上诉人（本案被告系上诉人之一）主张的五险一金的待遇补偿款问题。办理社会保险待遇是存在劳动关系的双方法定义务，是双方向法定机构按规定比例共同缴纳而不存在双方之间的给付或者补偿，因此作为用人单位的被上诉人（本案原告）应当按照法律规定为四上诉人补办劳动关系存续期间的社会保险登记手续。上诉人在二审中主张其社会保险手续可以直接补办，那么本案中社会保险缴纳产生的纠纷就不属于法院民事案件的受理范围，四上诉人可通过劳动行政部门另行解决。故本院对四上诉人主张的由被上诉人直接将来缴纳部分的待遇补偿款直接支付给其本人的上诉请求，不予支持。”之后，原告至今未为被告补缴社会保险费。
裁判结果
江西省铅山县法院于2018年5月23日作出判决：驳回伦潭公司的诉讼请求。
宣判后，伦潭公司提出上诉，上饶市中级人民法院于2018年9月11日作出（2018）赣11民终1479号终审判决，驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院认为：（1）依《中华人民共和国劳动法》第七十条的规定，社会保险的最终受益者就是劳动者。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者在用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇时，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。故劳动者与用人单位达成的关于社会保险的补偿协议并不当然无效。（2）从2009年4月5日被告在原告处工作至2015年9月底，原告一直未给被告缴纳社会保险。（3）该《协议书》第一条第1款已明确说明99,862.9元系原告给予被告的在该《协议书》签订前的2015年9月底前的五险一金补偿款。（4）被告在与原告签订《协议书》前已经要求原告为被告补缴社会保险费，但原告未补缴；被告在申请劳动仲裁和诉讼时，已经要求原告依约进行补偿，但因被告同时提出可以补缴社会保险费而没有获得支持。（5）上饶市中级人民法院（2017）赣11民终1213号生效判决实际上已经认可被告有要求原告为其补办社会保险的权利，且该判决书驳回被告该项诉请的前提是被告认为可以补缴社会保险费，而原告至今未为被告补缴。（6） 社会保险部门也一直未因原告未给被告缴纳社会保险对原告进行强制征缴。
综上，原告作为用人单位，相对作为劳动者的被告具有优势地位，在原告已经同意通过现金补偿的方式对被告应享受的社会保险等事项进行补偿的情况下，作为劳动者的被告有权保有该补偿金。故原告的诉讼请求，本院不予支持。
案例评析
一、本案典型意义阐释
我国《劳动法》和《社会保险法》均明确规定了社会保险费的缴纳主体与缴纳义务，以及未依法缴纳社会保险费的行政责任。然而，对于用人单位未依法为劳动者办理社会保险是否承担民事责任，《社会保险法》未予规定。不仅如此，作为民法典支架部分的《侵权责任法》，也未对工伤损害的侵权法救济与社会保险法救济之间如何衔接进行规定。这就使得未办理社会保险的劳动者权益应如何救济，法律上存在一定漏洞，严重影响了劳动者权益保障。由于劳动行政执法力度不大，用人单位违法成本不高，加之部分劳动者自身参保意识不强，目前我国企业职工参保比例不高。现实中存在大量的用人单位与劳动者通过签订社会保险补偿协议的方式规避强制缴纳社会保险费义务的情形，一旦出现劳动纠纷，因为涉及劳动者的切身利益，很可能引发诉讼。
本案例从原告的诉讼请求来看涉及两个法律问题，第一是用人单位与劳动者签订的社会保险补偿协议的法律效力问题，第二是社会保险补偿协议被认为无效的情况下，已支付的补偿金是否应当返还的问题。几乎包含了该类案件的所有争议点，典型意义明显。
我们在“中国裁判文书网”键入关键词“社会保险补偿协议”后，剔除生效民事判决书以外的法律文书以及被改判的一审民事判决书后，得到有效的民事判决书共六份，分别为①北京市第三中级人民法院（2016）京03民终423号民事判决书，②北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初3145号民事判决书，③北京市延庆区人民法院（2018）京0119民初871号民事判决书，④湖北省大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3525号民事判决书，⑤杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第749号民事判决书，⑥湖北省大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3564号民事判决书。
对案例逐个分析：①判决书默认了社会保险补偿协议的有效性，但未强调不能补缴的事实，也没有说明理由。②判决书确认了社会保险补偿协议的有效性，也说明了劳动者作为农业户口所以不能补缴的事实和社会保险补偿协议有效的理由。③判决书仅仅以缴纳社会保险属法定义务为由确认了社会保险补偿协议的无效性，未强调仍可补缴，且未涉及已支付部分是否需要返还。④判决书仅仅以缴纳社会保险属法定义务为由确认了社会保险补偿协议的无效性，未强调仍可补缴，但明确已支付部分应返还。⑤判决书默认了社会保险补偿协议的有效性，但未强调不能补缴的事实，也没有说明理由。⑥判决书仅仅以缴纳社会保险属法定义务为由确认了社会保险补偿协议的无效性，未强调仍可补缴，但明确已支付部分应返还。
经过分析，容易得出以下结论：1、该类案件的判决结果大相径庭。2、该类案件的说理及其稀少，可见已成通说的理论资源极其匮乏。3、以上案例都发生在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》发生法律效力之后，法院在判决该类案件时对该解释第一条并未认真对待，不仅很少深究社会保险补偿协议有效或无效的理由，甚至对“不能补缴”这一法定理由置之不理。
二、几个理论问题的梳理
（1）社会保险的性质
为了确保劳动者的生存和劳动力的再生产，国家和社会对因丧失劳动能力和劳动机会而不能劳动或暂时不能劳动的劳动者，采取的通过给予一定物质帮助，使其至少能维持基本生活需要的制度就是社会保险制度。社会保险的基本属性有社会性、强制性、互济性、福利性、补偿性、差别性。
（2）用人单位未为劳动者缴纳社会保险费义务的民事法律性质和法律依据。
关于用人单位未为劳动者缴纳社会保险费义务的民事法律性质，历来存在侵权行为说和合同责任说的争议，侵权行为说认为用人单位未为劳动者缴纳社会保险费义务是法定义务，故该义务的违法当然属于不作为的侵权行为范畴，合同责任说认为，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的义务系基于劳动合同的附随义务，所以其违反自当划入合同责任范畴。笔者认为，该义务的违反划入劳动合同责任较为妥当，理由是用人单位为劳动者缴纳社会保险费义务固然是我国《劳动法》和《社会保险法》直接规定的法定强制性义务，但是我国《劳动合同法》第十七条明确规定社会保险是劳动合同的必备条款，通过将其纳入劳动合同责任既有法律的支持，也有法理的支持，通过合同责任的无过错性也更能保护劳动者的利益。
（3）用人单位与劳动者签订的社会保险补偿协议的性质与效力
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”其反题正是确认了不能补缴情况下用人单位与劳动者签订的社会保险补偿协议的效力。但在可以补缴的情况下，用人单位与劳动者签订的社会保险补偿协议，因前已述及社会保险的社会性、强制性、互济性，将违反强制性法律规定被确认为无效。无论如何，社会保险属劳动合同的必备条款，故该种协议都应纳入劳动合同的补充协议范畴。
劳动合同既有私法合同的性质，也有社会法合同的性质，在此如何平衡社会保险费缴纳的私法关系和社会法关系是一个值得深思的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条将“不能补办”确定为划分界限确实找到了最佳平衡点。在此国家没有放弃保护任何一个劳动者的利益，在劳动者无法参与社会保险的情况下，其最终受益者的身份就凸显出来了，如果其利益可以向特定的人（用人单位）获得部分补偿或全部补偿，当然应当获得私法支持。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”可见，缴纳社会保险费系用人单位和劳动者的法定义务。但是根据该条款，如果用人单位和劳动者在签订社会保险补偿协议时没有规避该条款适用的故意的情况下，且已经无法缴纳社会保险费，不应当径直认定该种协议无效，因为非如此无法实现用人单位和劳动者之间的公平，非如此无法充分保护劳动者的切身利益，毕竟社会保险的最终受益者就是劳动者。
（4）社会保险补偿协议无效时因协议履行获得财产的返还问题。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条款系对纯粹私人之间的合同的规定，不能径直适用于具有社会法合同性质的劳动合同，同样不能径直适用于作为劳动合同补充协议的社会保险补偿协议。当然该条款第一句关于因无效合同获得的财产应当返还的最终理论依据是民法当中不当得利理论，无效合同的履行系根据不存在的债的关系进行的履行，属典型的非债清偿，果然存在非债清偿，自然应当返还。但社会保险补偿协议有一个特殊的情况：无论该协议是否有效，都不能否认劳动者是社会保险的最终受益者这一事实。此类协议有效的情况下已支付的部分自然不能要求返还，无效的情况下在用人单位为劳动者补缴社会保险费以前也不能要求返还，因为用人单位本就存在为劳动者缴纳社会保险费的义务，所以该支付并未使用人单位有实质损失。
三、本案具体问题评析
根据《劳动法》、《社会保险法》等规定，办理社会保险待遇是劳动关系的双方的法定义务，系用人单位和劳动者双方向法定机构按规定的比例共同缴纳，不存在双方之间的给付。但依《中华人民共和国劳动法》第七十条的规定，社会保险的最终受益者就是劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”虽然社会保险本身不存在双方之间的给付，但用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的情况下，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。当然在这种情况下达成的补偿协议属有效协议。
按照本案原告的逻辑，只要根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款将原被告签订的《协议书》认定为无效，则自然适用《中华人民共和国合同法》第五十八条，原告有权要求被告返还已支付给原告的补偿款。但事实上，本案并无《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的适用余地。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效，用人单位与劳动者如果在劳动过程中就仍未发生的社会保险费用签协议，将仍未发生的社会保险费用通过直接支付给劳动者个人的方式规避法律的适用，当然无效。具体到本案中，原、被告签订协议书时是对当时已经发生的社会保险等费用所签的补偿协议，并不违法法律的强制性规定，如果能够证明用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，则属于用人单位和劳动者的意思自治范围，属合法有效协议。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》第41页最后一段论述到：“就本条的举证责任而言，社保经办机构不能补办社保手续是一种法律事实，对这一法律事实的举证责任，按照有关法理应由劳动者一方承担。但劳动者欲证明这一事实，只有向社保管理部门申领书面证据，而社保管理部门由于种种原因一般不会出具这样的书面材料。如果就此对劳动者加以苛刻的要求，甚至以此作为不予受案的理由，则不利于保护劳动者的合法权益。因此，在这种情况下，只要劳动者能够证明用人单位没有为其办理社会保险手续导致其损失即可，至于证明社保经办机构是否能够补办的举证责任，则不应作为是否受案的标准。如果用人单位能够证明社保经办机构还能够补办，人民法院应不予受理该劳动争议案件，而应告知劳动者向劳动行政部门申请解决。”本案当事人均承认未办理社会保险手续，且原告没有提供证据证明社保经办机构还能够补办，故原被告双方达成的补偿协议有效，被告有权保有根据该协议获得的原告支付的补偿款。
另外，《中华人民共和国合同法》第五十八条的依据实际上系《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于不当得利的规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，即使原、被告双方签订的协议发生在尚未发生社会保险费应当缴纳前，在原告未为被告办理社会保险手续并缴纳社会保险费的情况下，也无权要求不当得利的返还，因为在那种情况下，被告虽有没有合法根据的获益，但并未造成原告的实际损失。
审判人员：
一审合议庭成员：仇明卿、应香珍、张小琴
二审合议庭成员：姜一珉、夏旭莉、周立峰
