由中国发展基金会发布的《中国发展报告2020：中国人口老龄化的发展趋势和政策》预测：到2022年左右，中国65岁以上人口将占到总人口的14%，实现向老龄社会的转变。这让我们产生对“超龄人员”（本文对超龄人员的界定为男性60周岁以上，女工人50周岁，女干部55周岁）从事劳务工作过程中的劳动关系与劳务关系认定、权利与义务问题进行了思考。在“老龄化社会”到来之际，规范超龄人员在从事劳务工作中发生人身安全问题的保障，“工伤”认定，保险保障等问题尤为重要，以及结合当下倡导企业“高质量发展”情形下，平衡超龄人员与企业之间权利义务的问题也是社会、法治所面临的问题。
一、劳动关系与劳务关系的认定及区分
（一）已享受基本养老保险待遇的超龄人员
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。即已享受基本养老保险待遇的超龄人员不能形成劳动关系。《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第二条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。
（二）未享受基本养老保险待遇的超龄人员
1、是否能成立劳动关系
尽管法律及实践对已享受基本养老保险待遇的超龄人员劳务关系的认定较为统一，但对于未享受基本养老保险待遇的超龄人员在同等环境条件下与雇佣单位是成立“劳动关系”还是“劳务关系”，相关法律及各地存在分歧。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。即达到法定退休年龄（包括未享受基本养老保险待遇的超龄人员）就不可能再成立劳动关系。但是，《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第二条之规定，用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，在给山东省高级人民法院的答复中明确，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
总的来说，未享受基本养老保险待遇的超龄人员究竟成立劳动关系还是劳务关系，确实有分歧，而对于成立劳动关系的说法似乎更符合实际发展，也更能保障超龄人员权益。
2、如何成立劳动关系
实践中，往往用人单位不会与超龄人员签订合同，那么如何确立劳动关系似乎显得十分困难。但是人社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
3、如何成立劳务关系
未享受基本养老保险待遇的超龄人员与对方究竟是建立了劳动关系还是劳务关系，关系到相应保障问题。劳动关系与劳务关系的区别在于：（1）主体资格不同：依据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。（2）隶属关系不同：劳动关系中，反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系；劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系，二者关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。（3）国家干预程度不同：《劳动合同法》以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务；劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。（4）承担的法律责任不同：对外责任的区别，劳动关系中，劳动者作为用人单位一员，以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。而劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。相互责任的区别，在劳动关系中，若不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事的责任，而且还要负行政的责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。劳务关系纠纷中，当事人之间违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，无行政责任。
而要判断究竟成立劳动关系还是劳务关系往往根据隶属关系判断，结合对劳动关系的判断反推劳务关系的成立。
二、权利与义务
（一）权利
上文已谈到关于超龄人员成立劳动关系或劳务关系之后享受的一些保障问题，具体来说：
（1）成立劳动关系的权利保障
超龄人员若与对方成立劳动关系，相应的，可能享受有法律对用人单位关于各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务的权利保障。同时，对于“工伤”的认定，也可依据法律规定予以保障。例如：《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第二条规定：“对已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。”第十二条规定：“工伤待遇是基于劳动者与用人单位存在工伤保险关系而产生的，达到或超过法定退休年龄的劳动者经人社部门认定工伤后，要求依照《工伤保险条例》等规定享受工伤待遇，由此与用人单位发生争议的，仲裁机构应当受理。对于劳动者基于工伤保险关系而主张的一次性伤残补助金、医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资等请求，应予支持。但达到或超过法定退休年龄的劳动者，依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条第一款规定，不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”
（2）成立劳务关系的权利保障
超龄人员若与对方成立劳务关系，关于权利保障可能主要依据双方之间的约定，受国家干预程度低。劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。发生争议纠纷后解决途径也不同与劳动关系的必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，未经仲裁不得诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，适用中止和中断。因劳务关系发生争议后，当事人可以协商解决，也可以直接至法院起诉，不需要先经过劳动仲裁程序。
（二）义务
超龄人员与对方成立劳动关系之后，由于双方地位不平等，一定是要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等。而成立劳务关系之后的相应义务主要依据双方之间的约定，不存在行政隶属关系。
三、建议与思考
实践中，随着老龄化社会发展，超龄人员与对方建立劳动关系或者劳务关系的情形会越来越多，劳动关系存在相应国家保障，而劳务关系是否应当由国家强制干预，是一个值得讨论的问题。一方面，未享受基本养老保险待遇的超龄人员也多，除了在余生的养老保障问题，他们遭受到人身安全问题之后，保障问题显得尤为重要；另一方面，企业发展用人过程中，相同情况下，更愿意用年轻人，超龄人员的运用也确实常常只出现一些“临时性、短期性、一次性”的情况，对于超龄人员的保障如果对企业有过于沉重的负担，对企业的发展也是一个问题，而他们未享受基本养老保险待遇的问题也是社会前期发展留下的问题。
要尽量解决这一问题，也许，只能希望保险业能有更“保障”的保险提供给用超龄人员的企业，让企业降低风险，超龄人员得到保障。
作者：如皋市人民法院 陈康
