李某甲诉亚信公司竞业限制纠纷案

江苏省南京市中级人民法院

（2020）苏01民终135号

江苏省南京市中级人民法院 冯驰 刘懿
 

基本案情

原告李某甲诉称：其系亚信公司联通事业部下辖电商部门的销售经理，系该公司中层管理人员。2014年6月30日，亚信公司与李某甲签订无固定期限劳动合同，并于同日签订《保密及不竞争协议》。

该协议约定：李某甲保证未经亚信公司事先书面同意，在亚信公司任职期间不得自营或为他人经营、参与经营或与亚信公司直接或间接竞争的任何业务；李某甲承诺不从事第二职业、不在竞争性单位或与亚信公司有直接经济往来的其他经济组织和社团内接受或取得任何职务（包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等）；李某甲不得利用在亚信公司的任职以任何不正当手段为自己谋取私利。

如李某甲出现了上述行为，亚信公司有权要求其支付违约金，违约金以下述两种方式中的较高金额为准：（1）亚信公司已经支付给李某甲（在亚信公司任职期间）工资和其他费用总额的50%；（2）人民币30万元。

2017年3月，亚信公司在内审过程中，发现其下游外包公司信联众成公司的合作商瑞奕惟扬公司系亚信公司离职人员主导设立，而李某甲等人参与了投资，故约谈李某甲等人。约谈中李某甲自述其受离职老领导邀请，先后投资瑞奕惟扬公司16万元，瑞奕惟扬公司向其支付过分红3万元及过节费1万元。

法院经审理查明：亚信公司与瑞奕惟扬公司在营业执照上登载的经营范围存在部分重合，均含有计算机信息技术开发等内容。2019年9月30日，亚信公司于以李某甲在外投资设立企业、参与经营获利等理由解除了与李某甲等人的劳动关系，随后提起本案诉讼。

诉讼中，亚信公司主张：1,.李某甲对外投资瑞奕惟扬公司并参与获利，违反了《保密及不竞争协议》第4.2条中“不从事第二职业”的约定。2.瑞奕惟扬公司与亚信公司存在竞争，李某甲违反了《保密及不竞争协议》第4.1条“不得自营或为他人经营、参与经营或与亚信公司直接或间接竞争的任何业务”、第4.2条中“不在竞争性单位接受或取得任何职务”的约定。亚信公司据此要求李某甲按照《保密及不竞争协议》第6.1条的规定，向亚信公司支付违约金2694473.12元（亚信公司已支付给李某甲工资总额的50%）。

李某甲认为其投资的瑞奕惟扬公司与亚信公司不存在任何竞争关系，也未损害亚信公司的任何利益，故不存在违反竞业限制义务的行为，亚信公司无权要求其支付违反竞业限制义务违约金。

二审期间，根据亚信公司及瑞奕惟扬公司的相关业务材料查明：

瑞奕惟扬公司的主要服务领域为瑜伽、健身类行业；主营业务以向瑜伽馆、健身、咨询公司等小微企业提供SAAS服务（自研软件云端租赁服务）为主，承接软件公司的软件研发及软件外包服务为辅；主要客户为瑜伽馆、健身馆等小微企业；主要收入来源于为信联众成公司提供服务；其为信联众成提供服务的模式有两种，一种为其开发软件，另一种为其提供人力资源（俗称卖人头），双方的合作大多与亚信公司无关，仅在一次人力资源合作时，因信联众成公司将自瑞奕惟扬公司购入的人力资源提供给了其上游公司亚信公司调配使用，从而间接使得瑞奕惟扬公司与亚信公司发生联系。

亚信公司的主要服务领域为电信行业，主营业务为针对电信运营商的软件产品及服务及运行维护，主要客户为各级电信运营商，主要收入来源于电信软件产品及相关服务。

至李某甲离职前，亚信公司与瑞奕惟扬公司未发生过客户重叠、竞争同一商业机会、提供同类产品的实例情形。

裁判结果

南京市鼓楼区人民法院以李某甲对外投资行为违反了《保密及不竞争协议》的约定为由，认定李某甲应当承担违反竞业限制的违约金，作出（2019）苏0106民初2815号民事判决：李某甲支付亚信公司违约金30万元。

李某甲不服原审判决，提起上诉。

南京市中级人民法院经审委会讨论，作出（2020）苏01民终135号民事判决判决：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初2815号民事判决；二、李某甲于本判决生效之日起十五日内支付亚信公司赔偿款200000元。
 

法院认为

《保密及不竞争协议》第4.1、4.2条约定的“竞业禁止情形”，实际包含两部分内容：1.禁止劳动者对竞争性企业进行投资或在竞争性企业任职；2.劳动者不得从事第二职业，无论该企业与亚信公司有无经济往来、是否构成竞争。

竞业限制制度规制的是负有保密义务的劳动者的不当竞业行为，并非规制劳动者的一切不当行为。用人单位与劳动者签订竞业限制协议，约定的竞业限制义务的范围需以劳动者新从事的行业或新就职的公司，与原公司存在竞争为限，故上述协议的第二部分内容实际上已经超出了竞业限制义务的范畴，而属于劳动者违反忠实义务等其他不当从业行为。

由于《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条明确规定，除劳动者违反竞业限制义务与服务期约定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故《保密及不竞争协议》4.1、4.2条约定的第二部分内容，即关于劳动者违反非竞业限制义务亦需承担违约金的约定，因违反强制性法律规定而无效。

本案中，李某甲确系投资瑞奕惟扬公司，但因瑞奕惟扬公司与亚信公司提供的产品和服务不能互相替代；两公司的客户（提供产品或服务的对象）不存在重叠情形，亦不存在客户资源的竞夺；两公司产品所适用的行业存在通用和专用的差别，不存在商业机会的竞争；两公司处于同一产业链上下游时，亚瑞奕惟扬公司系以产业链最底层供应商的身份最终服务于亚信公司，系亚信公司的下游依赖者而非竞争者，故瑞奕惟扬公司与亚信公司之间不构成竞争关系。

因此，李某甲投资瑞奕惟扬公司的行为，虽违反了《保密及不竞争协议》第4.2条“劳动者不得从事第二职业”的约定，但由于瑞奕惟扬公司与亚信公司不构成竞争，其投资行为并未损害亚信公司的竞争优势，故不能被认定为违反竞业限制义务，亚信公司要求李某甲支付违反竞业限制义务的违约金，与法律规定不符，不应支持。

虽然亚信公司要求李某甲承担违反竞业限制义务的违约金于法律上不能成立，但考虑到亚信公司的请求权具有复合性，且李某甲的确违反与亚信公司签订的《保密及不竞争协议》，未恪守劳动者的忠实义务，亦违背诚信原则，其行为具有一定的危害性，为彻底解决双方矛盾，法院认定李某甲应当给予亚信公司一定的赔偿，在综合考虑李某甲的年收入情况及李某甲获利的数额后酌定为20万元。

案例评析

我国竞业限制制度通过较为独特的事先约定限制劳动者的择业范围的方式来降低企业商业秘密被泄露的风险，且设置无需以用人单位出现商业秘密被泄露的实际损害后果、仅需劳动者实施竞业行为就可以追责的模式，加大了对劳动者不当行为的规制力度、减轻了用人单位的举证责任，降低了用人单位的维权门槛，颇受用人单位青睐且在实践中运用广泛。

但经过十多年的运行，通过司法实践反馈，该制度呈现出泛化滥用的趋势，其中一个重要表现就在于竞业限制协议约定的竞业内容“无所不包”，将几乎所有劳动者可能出现的有损企业利益的行为一网打尽，一概纳入“竞业禁止”范围中。一旦劳动者有所违反，用人单位就据此要求劳动者支付高额违约金，本案就系一典型范例。

一、竞业限制协议约定的竞业范畴，需以劳动者就职的新单位或者新从事的行业与原单位存在竞争关系为限。

与《中华人民共和国公司法》中对董事、监事、高级管理人员需承担的法定竞业限制义务不同，《中华人民共和国劳动合同法》中设置的竞业限制制度以劳资双方签订竞业限制协议为基础，该种设计赋予了该项制度契约的精神特质，但由于竞业限制协议以劳动关系为基础的，双方当事人在订立该协议时并不属于纯粹合同交易性质的民事主体，而是地位不对等的劳资双方。

劳动者为避免失去就业机会，无法与强势的用人单位进行真正的“谈判协商”，故竞业限制协议往往体现的是用人单位的意志，而用人单位往往藉此机会，最大限度的对劳动者的行为作出限制，以期杜绝出现其所预想的一切风险。

本案中，亚信公司与李某甲签订的《保密及不竞争协议》中约定的“竞业范围”非常广泛，从李某甲不得到与亚信公司存在直接或间接竞争的企业任职，到不得到与亚信公司有直接经济往来的公司任职，最后约定李某甲不得从事第二职业。对于上述“禁止”约定，亚信公司不区分情况，皆约定李某甲若有违反，需要承担高额的违约金。该协议看似合法，但忽略了竞业限制协议的范围，并非没有任何限制。

对于竞业限制的限制性规定主要体现在《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条中。除承担竞业限制义务的人员范围之外，该条还在以下两个方面对竞业限制义务的适用做出了限制性规定：

1.竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；2.竞业限制期限不得超过二年。

除此之外，较为容易忽略的一点是，劳资双方约定的劳动者“竞业”的范围，应与本单位形成“竞争”为限。即，劳动者就职的新单位或自行从事的业务与原单位存在竞争关系，系竞业限制义务成立的必要条件。

理由如下：

1.从《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第三部分的文义来看

该部分规定，在解除或者终止劳动合同后，劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。该部分虽系对最长竞业期限的规定，但同时应视为法律对“竞业限制”具体情形的诠释。

从该诠释解读，违反竞业限制义务的行为系负有保密义务并签订相应协议的劳动者“到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的‘有竞争关系’的其他用人单位”，以及“自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务”。

前者系劳动者至其他用人单位从业的情形，后者系劳动者自业的情形。前者法条明确规定构成竞业需原、新单位存在竞争关系，后者虽仅规定了“同类产品”、“同类业务”，未将是否存有竞争赘入条文中，但前后两种情形系以“劳动者至他处就业”与“劳动者自行开业”作为区分的、对于大前提“竞业限制行为”的并列陈述，故总概念“竞业限制”中含义为竞争的“竞”，应系两种具体竞业情形的题中应有之义，故劳动者无论是至其他单位就职，或自行开业，其新就职的单位与自行从事的行业皆需与原单位存在竞争方能构成法律意义上的竞业行为。

2.从设置竞业限制制度的目的来看

竞业限制制度是通过对劳动者择业权的限制从而保护用人单位的商业秘密，并最终维持用人单位的竞争优势不受不当损害。

一方面，具有竞争关系的企业才会对对手的商业秘密有兴趣，一旦知晓才会给企业造成重大损害；另一方面，也只有劳动者跳槽至与原单位具有竞争关系的其他用人单位，或在自业时与原单位形成竞争，这些商业秘密的不当利用才会损及原单位的竞争优势，所以劳动者禁止择业的范围，应为有竞争关系的其他单位或与原单位有竞争关系的行业。

这点从《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编撰的《中华人民共和国劳动合同法理解与适用》中可得到印证：“劳动者违反竞业限制约定，是指劳动者在竞业限制期间到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务”。

3.从用人单位商业秘密的保护与劳动者择业权的利益平衡来看

竞业限制协议客观上限制了劳动者的就业权，必然会影响劳动者的生活。实践中承担该义务的劳动者或是放弃原有的生存技能，赋闲在家，领取非常低的补偿金以维持生计；或是放弃原本职业经历所累积的人脉及经验优势，至其他行业从零开始，故为平衡用人单位商业秘密的保护和劳动者的就业权，不能任由竞业限制协议无限制的、任意的约定竞业范围，应将择业权的限制限定在必要的范围内。

全国人大常委会法制工作委员会编撰的《中华人民共和国劳动合同法释义》载明“竞业限制的范围、地域应当以能够与用人单位形成实际竞争关系为限”。全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《最新<中华人民共和国劳动合同法>解读与案例》亦载明：“竞业限制的业务范围限于具有竞争关系的类似业务。”

本案中，亚信公司不仅禁止了劳动者在竞争性企业的从业，还将禁止的范围扩张到了“不得从事第二职业”、“不得在与亚信公司有直接经济往来的公司担任职务”，已经超出了竞业限制义务所能容纳的范畴，而属于劳动者“违反忠实义务”等其他不当从业行为。因劳动合同法禁止用人单位对除违反竞业限制义务和服务期约定之外的劳动者约定违约金，故《保密及不竞争协议》中关于劳动者非违反竞业限制义务亦需承担违约金的约定，因违反法律的强制性规定而无效。

二、新、原公司是否存在竞争，不应仅审查营业执照上登载的经营范围是否重合，而应实际审查二公司的实际经营业务。

瑞奕惟扬公司与亚信公司是否存在竞争，是李某甲投资瑞奕惟扬公司能否被认定为违反竞业限制义务的关键。若两公司存在竞争关系，那么李某甲确系存在“在竞争企业任职或从事与本企业存在竞争的第二职业”等竞业行为，若两公司不存在竞争关系，那么李某甲的行为可被认定为违反忠实义务，但不能认定违反竞业限制义务。

《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规未对竞业限制制度中“竞争关系”的概念作出规定，据我们查询裁判文书网上2020年12月31日前所有公布的2759份竞业限制判决，发现绝大部分判决在判断新、原企业是否构成竞争时，均只审查二公司的营业执照上登载的经营范围是否存在重合，本案一审判决亦是如此，我们认为该种审查方式存在误判风险。

国家工商行政管理总局2015年8月27日发布的《企业经营范围登记管理规定》第三条规定，“企业可参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请”。故企业营业执照中记载的经营范围属于企业意思自治范畴，具有较大的灵活性和自主性，工商管理部门不对企业自行填报的经营范围进行实质性审查。

实践中，企业在营业执照上登记的经营范围往往与实际经营范围差距较大。再者，由于《国民经济行业分类》中设定的行业有小类、中类、大类的区分，分类越小越趋具体，即使是最小的类，其范围也具有一定弹性，而企业选择大类亦或是中、小类填报，工商管理部门不做干涉。在此种情形下，大类、中类甚至小类的相同就不宜直接认定为“同类业务”。

如从常识判断：电视机制造商和洗衣机制造商，执照皆记载为“生产经营家用电器”，但二者皆为日常生活所必须，所针对的领域、技术完全不一样。再如绘图软件生产商和杀毒软件生产商，营业执照皆记载为“计算机软、硬件的设计、开发”，都属于大众认知的“软件行业”，但二者所解决的用户需求完全不同，大众往往同时装载这两类软件，并不互斥，二者显然也不构成竞争。

我们认为：在双方当事人均无异议或均未提交相应证据的情形下，以营业执照所载的经营范围来认定公司之间是否存在竞争，不失为一种直观便捷的方法，但如有一方当事人对此提出异议并进行初步举证的情形下，法院应对二企业的实际经营范围进行实质审查后再行判定，这样更尊重客观事实，更有利于保护劳动者的合法择业权，也有利于人力资源作用的充分发挥、人才的顺畅有序流动及鼓励“大众创业、万众创新”的创新型经济的发展。

新、原公司是否构成竞争，则应当依照竞业限制制度设立的目的——维持原单位竞争优势不受损害，从新、原公司的客户、主营业务、产品及服务四个方面来综合分析。

以亚信公司与瑞奕惟扬公司为例：

（一）两公司提供的产品和服务能否互相替代：亚信公司的主营业务为电信运营商的专业性软件产品研发、服务及运营维护，及针对亿级大型企业的数据服务；瑞奕惟扬公司主营业务为小微企业的软件租赁服务（SAAS）及相对低端软件的研发服务，偶尔提供软件人才的人力资源外包服务，不涉及针对电信运营商及亿级企业的软件研发、数据服务。两公司的产品、服务不存在相互替代的关系。

（二）两公司是否存在客户资源的竞夺：亚信公司核心客户为中国电信、中国联通、中国移动三大电信运营商，其余部分为金融、能源、交通、公用事业等领域的大型企业。瑞奕惟扬的客户主要为瑜伽、健身会所等小企业、小商户，不含有三大运营商等大型企业甚至不含有中型企业，二者的客户（提供产品或服务的对象）不存在重叠。

（三）两公司是否存在商业机会的竞争：亚信公司核心产品BSS系统仅适用于通讯行业，具有高度的专业性和专属性。瑞奕惟扬公司的产品因其面向的是健身、瑜伽、文化咨询、器械销售等不同领域的小微企业，具有一定通用性。目前无证据证明两公司存在竞夺同一商业机会的迹象及可能。

（四）在产业链上下游时，两公司是否构成竞争：奕惟扬公司曾通过信联众成公司间接向亚信公司提供人力，以帮助亚信公司最终完成其对中国联通的软件定制需求。在该条产业链中，除去产品的使用者——中国联通公司，瑞奕惟扬公司系以产业链商最底层供应方的身份，最终服务于亚信公司，瑞奕惟扬公司是亚信公司的下游依赖者而非竞争者。

从上述四点分析，瑞奕惟扬公司的存在不会损害亚信公司的竞争优势，故李某甲对外投资的行为，虽然的确违反《保密及不竞争协议》的约定，但并不能被认定为违反竞业限制义务。亚信公司要求李某甲支付违反竞业限制义务违约金的请求不能成立。

相关法条

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《中华人民共和国劳动法》第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

《中华人民共和国劳动法》第二十五条：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。