要旨
抵销具有便利当事人，简化债务清偿的功能，自罗马法以来，为各国民法体系所接受。我国《合同法》中规定的抵销方式为法定抵销和约定抵销，两者构成要件、适用情形均不相同。审判实践中，应根据当事人之间互负债务的抵销情形，正确判断是否成立抵销。抵销主张作出后，抵销效力的发生时间不同，对当事人的利益所产生的影响也不同。从抵销的价值取向及其具有的功能出发，抵销效力应当溯及至抵销适状时。
案情
原告（被上诉人）：J公司
被告（上诉人）：C公司
2008年5月17日，J公司与C公司签订《股权转让协议》，约定J公司将其持有的HQ公司40％的股权以人民币118,560,603元（以下均为人民币）转让给C公司，在股权转让完成且HQ公司拥有的某地块完成动拆迁后，于动拆迁完成之日起一个月内，C公司向J公司支付股权转让款。同日，HQ公司法定代表人陈某某、J公司法定代表人谢某某与HS公司、J公司签订《四方协议书》，陈某某、谢某某、J公司、C公司签订《付款安排协议书》，约定C公司向J公司支付的股权转让款中最先支付的4,754.36万元支付至经陈某某书面同意和参与监管的J公司银行帐户。
2009年11月30日，陈某某以J公司、谢某某、C公司为共同被告，提起民间借贷及代位权诉讼，法院于2011年5月18日判决C公司在其尚余的应付J公司股权转让价款范围内支付陈某某本金4,754.36万元以及违约金、律师费等。J公司、C公司确认，C公司就上述判决的履行期限于2012年6月30日届满。至该日，C公司就上述判决应承担的费用合计87，662,804.28元。
J公司分别于2008年6月24日向C公司借款1,000万元；2008年9月11日借款1,000万元；2009年1月20日借款500万元；2009年8月3日借款2,500万元；2009年9月1日借款1,000万元；2009年11月22日借款3,000万元。以上借款共计9,000万元。J公司向C公司出具的借条上均载明：其向C公司预借的款项，从HQ公司股权转让及动拆迁承包协议的数额中扣减。
2013年9月16日，C公司向J公司发出《审计征询函》，对《股权转让协议》和《付款安排协议书》的相关付款情况进行审计确认，其中已付款名目包括股权转让款（列明含借款9，000万元等），J公司对此确认。2013年10月8日，J公司向C公司发出《对帐单》，载明J公司对C公司应收款项包括股权转让款118,560,603元，C公司予以确认。2014年4月18日，C公司致函J公司，载明C公司及关联公司合计向J公司及指定第三人支付款项188,651,267.03元，其中包括借款9,000万元以及由C公司替J公司代位向陈某某支付的本金及其他款项合计88,549,780.43元等，要求J公司将上述已支付的款项与股权转让款之间多支付的差额部分返还C公司。2014年5月7日，J公司向C公司回函，载明同意C公司要求以借款转股款冲抵J公司应收帐款的请求，但对于法院判决的陈某某提起的代位权诉讼产生的款项，仅同意抵扣本金部分。
原告J公司诉称：由于被告始终以动迁未完成为由拒绝向原告履行支付股权转让款的义务，直接导致原告向陈某某迟延履行债务而产生巨额违约金及相关费用。原告对被告于2014年4月18日主张9,000万元借款用于部分债务抵销的行为予以认可，同意扣除。原告对被告于判决生效后履行期间内支付的其代为向陈某某承担的本金及其他款项，同意于履行期间届满当日即2012年6月30日抵销。原告请求法院判令C公司支付抵销后的剩余股权转让价款及迟延履行违约金共计105,489,652.09元（按日1‰的利率计算违约金，自2009年5月17日分段计算至判决生效之日）。
被告C公司辩称：目前动拆迁尚未完成，涉案股权转让款支付条件尚未完成，被告不应向原告支付违约金。预借款9,000万元原告承诺可以从股权转让款和动拆迁款项中扣减。由于原告取得上述款项后，并未向陈某某支付，导致陈某某提起代位权诉讼。在代位权诉讼的判决中，所产生的违约金等款项是原告的责任导致，故被告被执行的所有费用均应由原告承担。请求法院驳回原告诉讼请求。
审判
一审法院经审理认为，根据相关事实，C公司应于2009年6月16日前向J公司支付股权转让款118,560,603元。J公司、C公司以发送《审计征询函》《对帐单》及往来函件的方式，对股权转让款等债权债务情况进行核对。但双方当事人对于C公司可与股权转让款抵销的已付款金额从未达成一致，因此，上述函件不足以作为认定C公司应付股权转让款金额或J公司同意抵销金额的依据。在借条出具时，系争股权转让款是否为J公司的到期债权尚不明确，且在陈某某民间借贷及代位权诉讼中，C公司未提出过抵销主张。若认定9,000万元借款可直接从C公司尚欠的股权转让款中扣除，与法律关于“被抵销的为到期债权、抵销应通知对方，抵销于通知到达时生效”的规定以及生效判决认定的事实矛盾。2014年4月18日，C公司致函J公司表达抵销意愿，J公司确认，故9,000万元借款抵销系争股权转让款的时间为上述时间。截至2012年6月30日，C公司在陈某某提起的代位权诉讼中被执行的款项为87,662,804.28元，该款项扣除后，C公司尚欠的股权转让款为30,897,798.72元。C公司应支付的违约金经一审法院酌情调整为按每日万分之六点五计算，至2014年4月 17日止为98,716,296.43元，上述款项冲抵借款9000万元后， C公司还应向J公司支付违约金39,614,095.15元。
一审法院遂判决：C公司应向J公司支付违约金39,614,095.15元。
C公司不服一审判决，提起上诉认为：本案应当适用约定抵销的规定，抵销之日应当是被抵销债权的发生之日，即C公司应付股权转让款之日。J公司辩称：抵销权具有溯及力仅系学理观点，不能直接作为审判依据且该观点本身不具有合理性。
二审法院经审理认为，约定抵销是根据合同当事人双方的约定才发生的抵销，其体现当事人的意思自由，只要双方的约定不违背法律的强制性规定，均应予准许。
本案中，双方当事人在《股权转让协议》签订后，J公司共向C公司借款9,000万元，而借条的内容均显示，可用该借款与股权转让款在对等额内进行抵销。虽然C公司当时未对J公司在借条中所作的抵销的意思表示作明确表态，但根据C公司发给J公司的《审计征询函》以及2014年4月18日发给J公司的函件，均表明C公司同意将双方债权在相互抵偿范围内抵销，符合约定抵销的构成要件。抵销产生后，双方的债权债务关系应溯及至最初适合抵销时，按照双方的债权能抵销的数额而消灭。关于抵销权产生的时间，如果双方债务的清偿期不同，则以主张抵销的当事人所应当抵销的时间为最初应当抵销的时间。C公司应付股权转让款的时间为2009年6月16日，故C公司在该日之前出借给J公司的款项2,500万元，在该日发生抵销。之后出借给J公司的款项6,500万元，在出借之日即与对等金额的股权转让款发生抵销。抵销后，C公司应付的剩余股权转让款为28,560,603元，应承担的逾期付款违约金分为C公司在应付股权转让款之日后出借给J公司的6,500万元在应付款之日至抵销之日期间的逾期付款违约金以及剩余股权转让款28,560,603元自2009年6月17日至2012年6月30日期间的逾期付款违约金。按每日万分之六点五标准分段计算，上述剩余股权转让款和逾期付款违约金合计约为53,567,578.06元，小于2012年6月30日C公司代为支付并双方确认扣除股权转让款的数额即87,662,804.28元。即便按照J公司在一审中自行调整的按每日千分之一标准计算逾期付款违约金，C公司应付款总额也小于其代为支付的87,662,804.28元。综上所述，C公司无需再向J公司支付股权转让款及逾期付款违约金。
二审法院遂判决撤销一审判决，驳回J公司的一审诉讼请求。
评析
本案主要争议在于C公司与J公司之间就股权转让款及9，000万元借款之间是否成立抵销，抵销的效力自何时发生。
一、法定抵销和约定抵销的判断
抵销是指二人互负债务场合，依一方意思表示或者双方的合意，使彼此债务全部或者部分归于消灭。[1]
我国《合同法》第九十九条、第一百条分别规定了抵销的两种类型，即法定抵销和约定抵销。法定抵销，是指符合法律规定的构成要件时，依一方当事人的意思表示而使当事人互负的到期债务归于消灭。其构成要件包括当事人双方互负债务、债务须有效存在、债务的给付种类相同以及双方债务均届清偿期。约定抵销，是按照双方当事人的合意使当事人互负债务归于消灭。其构成要件是当事人之间达成抵销的合意且该合意不得违背法律与损害第三人的权益。可见，约定抵销成立的前提是当事人之间形成抵销合意，其不受法律规定的抵销构成要件的限制，抵销的标的是否相同、当事人之间的债务是否已届清偿期，都不是约定抵销是否成就所要考量的范畴。当事人之间的抵销合意是当事人意思自治的体现，其成立与生效应符合民事法律行为的成立与生效要件。因此约定抵销的适用范围更广，条件更加宽泛，对于当事人而言，更加具有便利性。
本案中，C公司向J公司支付股权转让款的时间为2009年6月16日，J公司向C公司借款发生于2008年6月至2009年11月期间。J公司在出具借条时，即表明了抵销意愿。若因出具借条时，系争股权转让款是否为到期债权尚不明确，不符合法定抵销的构成要件，以及在有关诉讼中C公司未提出抵销主张，就认定不成立法定抵销，而不再进一步考虑是否符合约定抵销的情形，则有所不妥。二审法院针对双方当事人的抵销情形，认为J公司在出具借条时即作出了与股权转让款相抵销的意思表示，尽管C公司未明确回复，但根据J公司与C公司之间的多份来往函件显示，C公司对于借条中载明的抵销意思从未表示反对，且在其发出的《审计征询函》等文件中均表示了抵销的意思，此种情形当然符合约定抵销。因此，仅因C公司与J公司的互付债务之间缺乏法定抵销的构成要件，而不审查C公司与J公司之间是否构成约定抵销，对于J公司而言，与其要求抵销的意思表示相矛盾，对C公司而言，也十分不利。在审判实践中，判断双方当事人互负债务是否构成抵销时，当抵销不符合法定抵销的构成要件，但却符合约定抵销的要件时，应当尊重当事人的意思自治，充分发挥抵销的作用，作出构成约定抵销的认定，若僵化的套用法定抵销的条件，会背离制度设置的内涵，且难以平衡当事人之间的利益。
二、抵销效力的溯及力问题
毫无疑问，抵销具有清偿债务的效力。当事人之间的债务经过抵销，在相当的额度内归于消灭。由于抵销之后相关的利息、违约金等的支付也随之停止，因此抵销的效力究竟发生于何时，对于当事人而言至关重要。有时，债务抵销要件成立的时间与抵销人行使抵销权的时间之间存在先后，那么债权是在抵销主张之时消灭还是在两个债权最初适于抵销之时消灭，这就是抵销效力的溯及力的问题。各国法律体系对于抵销是否需要作出意思表示以及是否具有溯及力的认定有所不同。
1.自动抵销主义。此种立法的代表为《法国民法典》，该法第一千二百九十条规定，债务人双方虽均无所知，以法律的效力仍可发生抵销；两个债务自其同时存在之时起，于等同数额的范围内互相消灭。此种理论认为，抵销的发生无须任何外在主张或宣告行为，仅依法律规定直接发生效力，其效力的发生是在交叉债权最初适于抵销之时生效即“抵销适状”。[2]
2.抵销溯及主义。除法国以外的大陆法系国家的立法通常采纳此种方式，抵销溯及主义成为主流立法。代表如《德国民法典》，该法第三百八十八条规定，抵销应以意思表示向另一方当事人为之。抵销的意思表示附有条件或期限的，无效。第三百八十九条规定，在双方债权能够相互抵销的情况下，抵销具有使双方债权在双方债权适合于相互抵销处理的当时视为已消灭的效力。此种立法认为，抵销的生效条件为以意思表示的形式向对方主张，抵销效力的发生溯及至抵销适状之时。
3.完全形式主义。此以英美成文法为代表。该理论否定抵销具有溯及既往的效力，认为抵销效力的发生不仅需要主张行为，而且应当在主张之时（而非溯及至抵销适状之时）生效。[3]我国学界对于抵销效力是否具有溯及力的争论亦十分激烈。支持抵销效力具有溯及力者如史尚宽先生，其认为双方债权，因抵销之意思表示，溯及于抵销适状时发生消灭之效力。双方债务，互适于抵销时，即为抵销权发生之时。[4]又如有学者认为，鉴于当事人以为随时可以抵销，因而往往怠于抵销的情形，在所难免。若其抵销的意思表示仅向将来发生效力，容易发生不公平的结果。一旦出现抵销适状，即使没有做出抵销的意思表示，由于当事人对于抵销已经发生了期待，对此则是应当予以保护的。[5]反对抵销效力具有溯及力的学者则认为，抵销效力的溯及效力与民法的一般规则相冲突，应采纳抵销主张与抵销效力相统一的立场。这种统一不仅体现在抵销的主张决定抵销成立与否，也决定抵销效力的发生时间。[6]审判实践中，对于抵销效力是否具有溯及力的认识也不相同，正如本案一、二审之分歧。
抵销效力是否具有溯及力对于双方当事人的利益分配和诉讼结果影响甚大。我们认为，法律设定抵销制度的目的在于便利当事人、简化债务清偿、合理保护双方当事人的利益，其内在价值体现为节约经济、提高效率以及维护公平。如果在抵销生效之后再去考虑利息或损害赔偿之债的承担，则债权债务关系不但没有因抵销而消灭，反而使双方当事人之间的法律关系更加复杂，违背了抵销制度设立的本意。同时，如果抵销的效力仅发生在作出抵销表示之后，也容易产生不公平的结果。而承认抵销的效力发生自抵销适状时，因利息等的支付义务也随之消灭，使得当事人免因迟延作出抵销的意思表示而受损害。因此，抵销效力应当具有溯及力。互负债务的当事人之间的债权债务关系溯及至抵销权发生之时，即抵销适状时消灭，而不是主张抵销之时消灭。在互负债务的当事人之间产生以下效果：1.由于债的关系消灭，抵销权发生后的互生利息，统归消灭。如果抵销权发生之后当事人之间有利息支付的情况，支付利息的当事人可以不当得利为由请求对方予以返还；2.抵销权发生后的迟延给付责任，也归于消灭；3.抵销权发生后的债务人的违约责任亦得以免除。如果此时仍然发生债务人迟延给付责任或者债务人承担违约金的情形，当事人同样可以以不当得利的理由请求返还。
在承认抵销效力具有溯及力的基础上，我们需要进一步判断，此溯及力到底应当溯及到何时？理论界往往以“抵销适状”描述溯及力发生之时。而抵销适状，是指债务抵销使相互间债的关系溯及最初得为抵销时。一般而言，如果互负债务的双方当事人的债务清偿期相同，则无论哪方当事人于什么时候主张抵销，其最初得为抵销的时间都是相同的。但如果双方的债务清偿期存在先后之时，抵销的效力则应当自后届满债务的清偿期到来之时发生。
根据上文论述，可见抵销效力的溯及力对于利息、违约金的计算具有直接作用，对于当事人利益分配及诉讼结果亦有重大影响。本案中，一审法院以主张抵销的时间点作为抵销效力的发生点，认为C公司主张抵销的时间为2014年4月18日，故确认直至该日，9,000万元借款才可冲抵股权转让款及违约金。而违约金自2009年6月17日应支付股权转让款时，已经开始计算。在扣除可抵销的执行款后，到2014年4月17日，能与9,000万元借款相抵销的是C公司应向J公司支付的股权转让款30,897,798.72元、违约金13,174,821.37元。抵销后C公司还应向J公司支付违约金39,614,095.15元。二审法院支持抵销效力具有溯及力的理论，以主张抵销的当事人所应当抵销的时间为最初应当抵销的时间。C公司在出借9,000万元借款给J公司时，并没有约定相应的利息或违约金，且款项出借时，J公司作为借款人，就以借条记载的方式持续作出了将借款与股权转让款相抵销的意思表示。如果此时仍然以双方往来的最后一份函件确认的日期2014年4月18日为抵销效力发生的时间，对于C公司而言，其不但未获得借款的利息收入，反而产生了巨额的违约金，且比C公司直接将9,000万元用于清偿而不是作为借款出借，更加不利益，也有违公平。二审法院遂认定在C公司应付股权转让款的2009年6月16日时，已经出借给J公司的款项2,500万元，在该日就与股权转让款抵销。其余6,500万元，在出借之日发生抵销。抵销后，剩余股权转让款和逾期付款违约金合计远远小于2012年6月30日C公司代为支付并双方确认扣除股权转让款的数额，遂判决C公司无需再向J公司支付任何款项。
来源：上海法院网
